В зарубежной практике у участника компании (акционера) имеется возможность возмещения отраженных убытков, то есть убытков, которые возникли у него не напрямую, а вследствие причинения ущерба самой компании. Такие убытки выражаются в снижении рыночной стоимости долей (акций), принадлежащих участнику, или в невыплате (неполной выплате) дивидендов, которые могли бы быть ему выплачены. При выдвижении требований об отраженных убытках они направлены не на компанию, которая является скорее пострадавшей, а на других участников (акционеров) компании или на директоров компании, действиями которых у компании возник ущерб.

Наше законодательство, не упоминая об отраженных убытках, предоставляет возможность подачи участником компании (акционером) от своего имени, но в пользу компании, косвенного иска к директорам компании вследствие причинения ими убытков компании. Однако, подача косвенного иска может не защитить интересы миноритария. Так, во-первых, требуется заплатить государственную пошлину за рассмотрение иска, которая может быть значительной, исходя из размера требований по возмещению убытков. Во-вторых, доказать нарушение достаточно сложно, т.к. у пострадавшего участника нет доступа к информации и документам. В-третьих, не регламентирована подача иска против других участников компании.
Если несмотря на все эти преграды миноритарный участник все же получит судебное решение в свою пользу, то присужденные от нарушителей деньги поступят в компанию, которая контролируется этими нарушителями. То есть деньги снова поступят под их контроль. Это допускает возможность совершение мажоритарными участниками и директорами повторных нарушений, возможно более скрытно и изощренно. А миноритарии, конечно, не могут бесконечно подавать косвенные иски.
В этой связи требование о возмещении отраженных убытков было бы более эффективным, ведь он предъявляется напрямую, от имени и в пользу самого участника (акционера). Обычно в зарубежной практике для подачи иска о возмещении отраженных убытков признается необходимость следующих специальных условий: 1) если это касается непубличных компаний (например, ТОО, или АО, акции которого не размещены на бирже), 2) если подача косвенного иска невозможна или затруднена, 3) при уведомлении других участников о подаче иска и предложении присоединиться к нему.
Наличие возможности удовлетворения отраженных убытков особенно актуально для Казахстана, где в настоящий момент основными формами корпоративного предпринимательства являются ТОО и непубличные АО, которые имеют ограниченное количество акционеров. А именно в таких компаниях, как известно, более всего возможны злоупотребления мажоритарных участников (акционеров) в отношении миноритарных. Хотя вопрос злоупотребления директоров тоже актуален, но не настолько, так как ожидаемо, что директора компании, назначаемые и контролируемые мажоритарными участниками, будет следовать воле последних.
Поэтому важно, чтобы в арсенале способов защиты добросовестных, а особенно миноритарных, участников (акционеров) имелась возможность предъявления требований о возмещении убытков (которые возникли вследствие ущерба компании и снижения рыночной стоимости доли участников) к недобросовестным участникам (акционерам) и директорам компании.
Между тем, надо понимать, что при подаче таких исков к затруднительности доказывания действий мажоритариев и директоров против интересов компании, что имеется в случаях подачи косвенных исков, добавляется необходимость доказывания факта и размера снижения рыночной стоимости доли или возможных дивидендов. Тяжесть доказывания будет приводить к тому, что удовлетворение требований о возмещении отраженных убытков не будет массовым.
В своей практической статье «Отраженные убытки в корпоративном праве», опубликованной в Вестнике экономического правосудия РФ №2/2020, А.Ю. Глазунов приводит примеры, когда возникают отраженные убытки вследствие недобросовестных действий мажоритарных участников (без нанесения ущерба компании), направленных на «размывание» доли миноритариев (например, в ходе реорганизации или увеличения уставного капитала), а также недобросовестного удержания дивидендов и их выплаты с использованием иных механизмов (так называемые de facto дивиденды). Скрытые дивиденды могут быть представлены в форме повышенной заработной платы мажоритарному участнику компании, который одновременно является ее директором.
Он обоснованно указывает, что если возмещение по модели косвенного иска в пользу самой компании невозможно, то это один из наиболее очевидных аргументов в пользу предоставления участникам права взыскания отраженных убытков. При этом невозможность может быть порождена фактическими обстоятельствами (например, к моменту выявления нарушения компания уже ликвидирована либо правонарушение привело к столь серьезным финансовым потерям, что компания не может участвовать в судебном процессе и нести процессуальные издержки).
Недобросовестные действия мажоритарного участника при поддержке назначенного им директора могут выражаться в причинении ущерба компании (с выводом активов по заниженной цене на аффилированные компании или с осуществлением конкурирующей деятельности) и, как следствие, порождать проблему отраженных убытков.
Важно отметить, что в Гражданском кодексе России имеется норма общего характера, согласно которой убытки в связи с нарушением обязанностей действовать добросовестно и разумно в интересах компании могут быть взысканы не только с директоров, но и с контролирующих участников как лиц, имеющих фактическую возможность определять действия юридического лица (статья 53.1). К сожалению, такой нормы, эффективно защищающей права миноритариев и кредиторов компании, нет в законодательстве Казахстана. Вместе с тем, общие правила о возмещении убытков могут найти здесь применение. Здесь важна готовность судов взыскивать убытки, при доказанности их возникновения.
Резюмируя, можно отметить, что введение в законодательство и правоприменительную практику Казахстана возможности возмещения отраженных убытков дало бы дополнительную защиту участникам и акционерам, а также поставило бы заслон для действий недобросовестных участников и акционеров, менеджмента компаний.