Предлагаю отдельные выдержки из статьи И.В. Кокорина «Один за всех и все за одного: предотвращение банкротства и пределы свободы договора», которая опубликована в Вестнике экономического правосудия РФ №2/2020
Автор анализирует решение Верховного суда Нидерландов о возможности понудить одного из кредиторов присоединиться к соглашению, предложенному должником в рамках добанкротной реструктуризации в условиях, когда большинство кредиторов пошли на такое соглашение. Суд приходит к выводу, что по общему правилу, исходя из принципа свободы договора, такое понуждение невозможно.
Между тем, если кредитор поступает недобросовестно и злоупотребляет своим правом, то понуждение допускается. Так, злоупотребление правом признается в ситуации, когда заключение внесудебного соглашения принесет явные преимущества несогласному кредитору по сравнению с банкротной процедурой.
1. В интересах кредитора удовлетворить свое требование путем обращения взыскания на все имущество должника. Вместе с тем в интересах должника заключить внесудебное соглашение и (как можно скорее) урегулировать задолженность, тем самым избежав процедур банкротства, отсрочки платежа или реструктуризации задолженности физических лиц. Однако интерес должника по заключению внесудебного соглашения не перевешивает интерес кредитора. Поэтому нельзя ожидать, что кредитор согласится с внесудебным урегулированием задолженности. Следует иметь в виду, что кредитор может также принимать во внимание, что внесудебное соглашение не предоставляет гарантий, предусмотренных Законом о банкротстве. Такие гарантии включают анализ финансового состояния должника и контроль за ним со стороны арбитражного управляющего и суда.
2. Поэтому требуется особая осторожность при удовлетворении требования о понуждении к заключению внесудебного соглашения — кредитор может быть понужден к участию в его исполнении только в исключительных обстоятельствах. По общему правилу бремя доказывания существования таких обстоятельств и того, что, действуя добросовестно, кредитор не может отказаться от предложенного соглашения, лежит на должнике.
3. Может ли кредитор отказаться идти на соглашение с должником о снижении или изменении своих требований, если большинство кредиторов уже пошли должнику навстречу и если в случае его отказа в отношении должника, вероятно, будет введена процедура банкротства? Верховный суд Нидерландов отвечает на этот вопрос однозначно положительно. В силу принципа свободы договора и отсутствия коллективной процедуры банкротства закон охраняет право кредитора требовать причитающееся ему в полном объеме. То есть воля и интерес большинства не связывают меньшинство, как при банкротстве. Кредитор может не только требовать оплаты долга в рамках искового процесса, но и вправе обратиться в суд с заявлением о банкротстве должника при условии соблюдения установленных законом требований. И то лишь обстоятельство, что сам должник и большинство его кредиторов пытаются избежать банкротства, не может служить основанием для ограничения прав несговорчивого кредитора. В конце концов, введение процедуры банкротства может создать явные преимущества в виде дополнительного контроля со стороны суда и арбитражного управляющего, возможности оспаривать сделки должника по специальным банкротным основаниям, привлекать директора к ответственности и т.д.
4. Злоупотребление правом может быть найдено в ситуации, когда заключение внесудебного соглашения принесет явные преимущества несогласному кредитору по сравнению с банкротной процедурой (прежде всего в части выплаты долга) и большинство кредиторов поддерживают внебанкротное разрешение спора. Несмотря на это, данный кредитор отказывается от урегулирования, не объясняя свое поведение.
5. Случаи, когда внесудебное внебанкротное соглашение навязывается кредиторам, встречаются в Нидерландах довольно редко. По сути, такое навязывание противоречит логике договорного права, основанного на свободной воле сторон. В отсутствие банкротного процесса, который, как известно, ограничивает возможность индивидуального принудительного взыскания во имя общего блага (будь то соблюдение равенства кредиторов, извлечение наибольшей выгоды от продажи имущества должника или сохранение действующего предприятия) , стороны вправе по своему усмотрению пользоваться правами и не обязаны принимать во внимание или действовать в интересах иных лиц — кредиторов, самого должника или его работников.
6. Именно такой принципиальной позиции придерживается Верховный суд Германии, который в прецедентном решении 1991 г. указал, что внесудебное соглашение связывает только его стороны и кредиторское большинство не может навязывать свою волю несогласным кредиторам, хоть и находящимся в меньшинстве. Иное толкование посягало бы на конституционную защиту частной собственности, которая полностью распространяется на права требования. Довод должника о применении принципа равенства кредиторов вне банкротной процедуры не нашел поддержки.
7. Вопрос в том, как обеспечить баланс между банкротным и внебанкротным (договорным) процессом, вобрав лучшее из двух. Очевидной тенденцией развития современного банкротного права является распространение и стимулирование добанкротной реструктуризации — реструктуризации задолженности в период, когда должник испытывает финансовые затруднения, но еще не отвечает признакам банкротства. В 2016 г. Европейская комиссия опубликовала проект Директивы о превентивной реструктуризации. В пояснительном меморандуме к этому проекту приводится статистика, согласно которой процент удовлетворенных требований существенно выше в странах с развитыми реабилитационными процедурами. В среднем в таких правопорядках удовлетворяется 83% требований кредиторов, тогда как в юрисдикциях с превалированием конкурсных (ориентированных на ликвидацию конкурсной массы) процедур — лишь 57%.
8. Такое расширение действия банкротной идеологии, принципов и механизмов банкротного права на предбанкротный период подверглось критике со стороны ряда европейских ученых как противоречащее природе добанкротных (договорных) отношений между кредиторами и должником. Но оно в целом соответствует цели ранней превенции банкротства и в течение длительного времени практикуется в США в рамках знаменитой главы 11 Банкротного кодекса США, которая, как известно, доступна как должникам-банкротам, так и должникам, не отвечающим признакам банкротства, но испытывающим финансовые затруднения.
9. Популяризация внебанкротных процедур реструктуризации приводит к необходимости (пере)осмыслить роль и границы банкротного права. Например, можно ли (и если да, то в какой степени) руководствоваться устоявшимися принципами банкротного права применительно к новым предбанкротным процедурам, по общему правилу основанным на воле (большинства) кредиторов? Каким образом соотносятся принципы банкротного права с принципами договорного права в рамках предбанкротных реабилитационных процедур? В каких ситуациях коллективный интерес (интерес большинства) должен превалировать над индивидуальным (интерес меньшинства) и как обеспечить баланс между ними?