В зарубежной практике у участника компании (акционера) имеется возможность возмещения отраженных убытков, то есть убытков, которые возникли у него не напрямую, а вследствие причинения ущерба самой компании. Такие убытки выражаются в снижении рыночной стоимости долей (акций), принадлежащих участнику, или в невыплате (неполной выплате) дивидендов, которые могли бы быть ему выплачены. При выдвижении требований об отраженных убытках они направлены не на компанию, которая является скорее пострадавшей, а на других участников (акционеров) компании или на директоров компании, действиями которых у компании возник ущерб.
Наше законодательство, не упоминая об отраженных убытках, предоставляет возможность подачи участником компании (акционером) от своего имени, но в пользу компании, косвенного иска к директорам компании вследствие причинения ими убытков компании. Однако, подача косвенного иска может не защитить интересы миноритария. Так, во-первых, требуется заплатить государственную пошлину за рассмотрение иска, которая может быть значительной, исходя из размера требований по возмещению убытков. Во-вторых, доказать нарушение достаточно сложно, т.к. у пострадавшего участника нет доступа к информации и документам. В-третьих, не регламентирована подача иска против других участников компании.
Если несмотря на все эти преграды миноритарный участник все же получит судебное решение в свою пользу, то присужденные от нарушителей деньги поступят в компанию, которая контролируется этими нарушителями. То есть деньги снова поступят под их контроль. Это допускает возможность совершение мажоритарными участниками и директорами повторных нарушений, возможно более скрытно и изощренно. А миноритарии, конечно, не могут бесконечно подавать косвенные иски.
В этой связи требование о возмещении отраженных убытков было бы более эффективным, ведь он предъявляется напрямую, от имени и в пользу самого участника (акционера). Обычно в зарубежной практике для подачи иска о возмещении отраженных убытков признается необходимость следующих специальных условий: 1) если это касается непубличных компаний (например, ТОО, или АО, акции которого не размещены на бирже), 2) если подача косвенного иска невозможна или затруднена, 3) при уведомлении других участников о подаче иска и предложении присоединиться к нему.
Наличие возможности удовлетворения отраженных убытков особенно актуально для Казахстана, где в настоящий момент основными формами корпоративного предпринимательства являются ТОО и непубличные АО, которые имеют ограниченное количество акционеров. А именно в таких компаниях, как известно, более всего возможны злоупотребления мажоритарных участников (акционеров) в отношении миноритарных. Хотя вопрос злоупотребления директоров тоже актуален, но не настолько, так как ожидаемо, что директора компании, назначаемые и контролируемые мажоритарными участниками, будет следовать воле последних.
Поэтому важно, чтобы в арсенале способов защиты добросовестных, а особенно миноритарных, участников (акционеров) имелась возможность предъявления требований о возмещении убытков (которые возникли вследствие ущерба компании и снижения рыночной стоимости доли участников) к недобросовестным участникам (акционерам) и директорам компании.
Между тем, надо понимать, что при подаче таких исков к затруднительности доказывания действий мажоритариев и директоров против интересов компании, что имеется в случаях подачи косвенных исков, добавляется необходимость доказывания факта и размера снижения рыночной стоимости доли или возможных дивидендов. Тяжесть доказывания будет приводить к тому, что удовлетворение требований о возмещении отраженных убытков не будет массовым.
В своей практической статье «Отраженные убытки в корпоративном праве», опубликованной в Вестнике экономического правосудия РФ №2/2020, А.Ю. Глазунов приводит примеры, когда возникают отраженные убытки вследствие недобросовестных действий мажоритарных участников (без нанесения ущерба компании), направленных на «размывание» доли миноритариев (например, в ходе реорганизации или увеличения уставного капитала), а также недобросовестного удержания дивидендов и их выплаты с использованием иных механизмов (так называемые de facto дивиденды). Скрытые дивиденды могут быть представлены в форме повышенной заработной платы мажоритарному участнику компании, который одновременно является ее директором.
Он обоснованно указывает, что если возмещение по модели косвенного иска в пользу самой компании невозможно, то это один из наиболее очевидных аргументов в пользу предоставления участникам права взыскания отраженных убытков. При этом невозможность может быть порождена фактическими обстоятельствами (например, к моменту выявления нарушения компания уже ликвидирована либо правонарушение привело к столь серьезным финансовым потерям, что компания не может участвовать в судебном процессе и нести процессуальные издержки).
Недобросовестные действия мажоритарного участника при поддержке назначенного им директора могут выражаться в причинении ущерба компании (с выводом активов по заниженной цене на аффилированные компании или с осуществлением конкурирующей деятельности) и, как следствие, порождать проблему отраженных убытков.
Важно отметить, что в Гражданском кодексе России имеется норма общего характера, согласно которой убытки в связи с нарушением обязанностей действовать добросовестно и разумно в интересах компании могут быть взысканы не только с директоров, но и с контролирующих участников как лиц, имеющих фактическую возможность определять действия юридического лица (статья 53.1). К сожалению, такой нормы, эффективно защищающей права миноритариев и кредиторов компании, нет в законодательстве Казахстана. Вместе с тем, общие правила о возмещении убытков могут найти здесь применение. Здесь важна готовность судов взыскивать убытки, при доказанности их возникновения.
Резюмируя, можно отметить, что введение в законодательство и правоприменительную практику Казахстана возможности возмещения отраженных убытков дало бы дополнительную защиту участникам и акционерам, а также поставило бы заслон для действий недобросовестных участников и акционеров, менеджмента компаний.
Представляю интересные положения из указанной статьи.
1. Одна из основных тенденций последних лет в корпоративном праве России состоит в постепенном ограничении возможностей по оспариванию совершенных корпорацией сделок и одновременно, в качестве компенсаторного механизма, в развитии практики взыскания убытков в пользу корпорации.
2. В настоящий момент наиболее разработанной на уровне законодательства, доктрины и судебной практики является модель возмещения убытков, предполагающая подачу косвенного иска, т.е. такого иска, при котором участник, действуя от имени и в интересах корпорации, может заявить требование о возмещении в ее пользу убытков, причиненных ей лицами, входящими в состав органов управления, либо лицом, имеющим фактическую возможность предопределять ее действия. При этом косвенно восстанавливаются имущественные интересы участников корпорации, разделяющих выгоды от общего прироста ее благосостояния в случае удовлетворения требований судом.
3. Анализ зарубежного опыта и доктрины позволяет говорить по крайней мере еще о двух механизмах возмещения участниками корпорации убытков — речь идет о прямом иске к нарушителю (где в качестве непосредственного истца и выгодоприобретателя выступает сам участник, права которого нарушены), а также о возмещении отраженных убытков.
4. Под отраженными убытками понимаются такие убытки, которые участники корпорации несут вследствие причинения ущерба самой корпорации. Обычно они выражаются в снижении рыночной стоимости акций (долей), принадлежащих участникам, или в невыплате (неполной выплате) дивидендов, которые могли бы быть выплачены, если бы корпорации не был причинен ущерб. Именно этим и обусловлено их название — такие убытки непосредственно несет корпорация, однако косвенно ущерб негативно отражается и на имущественном положении ее участников.
5. Отраженные убытки следует отличать от убытков, которые участники корпорации несут непосредственно, без причинения ущерба корпорации. Примерами таких убытков являются недобросовестные действия мажоритарных участников (без нанесения ущерба корпорации), направленные на «размывание» доли миноритариев (скажем, в ходе реорганизации или увеличения уставного капитала), а также недобросовестное удержание дивидендов и их выплата с использованием иных механизмов (так называемые de facto дивиденды).
6. В странах с распыленным акционерным капиталом ключевым является противоречие между интересами множества акционеров и менеджмента компании. В то же время в странах с концентрированным акционерным капиталом на первый план выходит антагонизм в отношениях между мажоритарными и миноритарными участниками.
Очень ярко это различие видно в контексте возмещения убытков. Так, если в Англии и США, странах с преобладающей дисперсной структурой акционерного капитала, ключевыми являются правила о фидуциарных обязанностях директоров компаний, а фидуциарные обязанности мажоритарных акционеров обсуждаются в основном в контексте непубличных корпораций, то в странах континентальной Европы проблема ответственности контролирующего участника не менее важна, чем ответственность подконтрольного такому участнику менеджмента.
7. В ходе реформы правового регулирования юридических лиц в ГК РФ появилась норма общего характера, согласно которой убытки в связи с нарушением обязанностей действовать добросовестно и разумно в интересах корпорации могут быть взысканы не только с директоров, но и с контролирующих участников как лиц, имеющих фактическую возможность определять действия юридического лица (ст. 53.1). Кроме того, п. 3 ст. 67.3 ГК РФ предусматривает право участников дочернего общества требовать возмещения основным обществом убытков, причиненных его действиями или бездействием дочернему обществу.
8. Поскольку возмещение по модели косвенного иска происходит в пользу корпорации, миноритарий не заинтересован в его подаче, ведь полученная корпорацией денежная компенсация вновь попадает в распоряжение контролирующего участника и подконтрольного ему менеджмента, которые впоследствии опять могут распоряжаться активами компании таким способом, при котором происходит ущемление интересов миноритариев.
9. Таким образом, использование модели косвенного иска в ситуации, когда контролирующий участник причиняет ущерб подконтрольной ему корпорации (и при этом фактически ущерб причиняется миноритарию), не только не позволяет эффективно восстановить нарушенный интерес миноритария, но и не создает стимулы, препятствующие причинению ущерба (не имеет превентивного эффекта). В такой ситуации возмещение отраженных убытков, т.е. возмещение непосредственно миноритарию причиненного корпорации ущерба в размере, пропорциональном его доле участия, позволило бы гораздо более результативно решить обе данные проблемы.
10. Ситуация, в которой возмещение по модели косвенного иска в пользу самой компании невозможно, рассматривается в доктрине в качестве одного из наиболее очевидных аргументов в пользу предоставления участникам права взыскания отраженных убытков. При этом невозможность может быть порождена фактическими обстоятельствами (например, к моменту выявления нарушения корпорация уже ликвидирована либо правонарушение привело к столь серьезным финансовым потерям, что корпорация не может участвовать в судебном процессе и нести процессуальные издержки).
11. Применительно к возмещению убытков по косвенным искам ВАС РФ была закреплена позиция, допускающая множественность сроков исковой давности (исчисление исковой давности отдельно по участникам и по обществу в лице директоров или контролирующих участников).
12. При наличии одновременно права получить возмещение по модели косвенного иска и по модели отраженных убытков возможна ситуация, при которой участник корпорации займет лучшее положение, чем то, в котором бы он был, если бы нарушения не произошло. Действительно, поскольку возмещение убытков корпорации может косвенно восстановить стоимость акций (долей) участника, то параллельное взыскание отраженных убытков фактически означает получение компенсации в двойном размере. Другая сторона этой медали — риск несения директором или контролирующим акционером повышенной ответственности в двойном размере за одно и то же правонарушение, что не соответствует компенсационной природе убытков.
13. При невозможности возмещения убытков в пользу самой корпорации, а также при взыскании отраженных убытков в сумме, не покрытой мировым соглашением, излишнего возмещения не происходит. Также минимальна вероятность двойной компенсации в ситуациях ущемления интересов миноритариев, а также при корпоративном конфликте в совместном предприятии, поскольку иных интересантов в подаче косвенного иска, помимо самих пострадавших участников, в данном случае нет (при этом для таких участников косвенный иск, в отличие от иска о возмещении отраженных убытков, не является эффективным средством защиты).
14. В отношении косвенных исков п. 2 ст. 65.2 ГК РФ предусматривает обязанность участника корпорации принять разумные меры по заблаговременному уведомлению других участников корпорации (а в определенных случаях и самой корпорации) о намерении обратиться в суд с косвенным иском. По общему правилу участники, не присоединившиеся в установленном процессуальным законодательством порядке, в последующем не вправе обращаться в суд с тождественными требованиями. Концептуально положенная в основу данного механизма идея могла бы быть использована и в контексте взыскания отраженных убытков, если бы соответствующие нормы появились в законодательстве
15. De lege ferenda взыскание отраженных убытков c директоров и контролирующих участников может быть признано допустимым, если (a) имущественные права и интересы участников общества нарушены, (б) иные способы защиты (прежде всего подача косвенного иска) не позволяют эффективно восстановить нарушенные права и интересы таких участников (т.е. требование носит субсидиарный характер), (в) отсутствует риск двойного возмещения (двойной ответственности), (г) отсутствует риск ущемления интересов кредиторов в условиях имеющегося или возможного банкротства корпорации, (д) отсутствует риск ущемления интересов иных участников помимо истца, а также помимо тех участников, которые, сами действуя недобросовестно и неразумно, способствуют возникновению убытков у корпорации.
16. Высказываемый в доктрине аргумент против взыскания отраженных убытков по французскому праву заключается в сложности их доказывания: поскольку акционер может никогда не продать принадлежащие ему акции, а причиненный корпорации ущерб не всегда обязательно сопровождается пропорциональным уменьшением стоимости акций, то такие убытки не являются определенными (с точки зрения как причинно-следственной связи, так и размера убытков).
17. В деле Giles v. Rhind (2003 г.) суд допустил взыскание отраженных убытков с акционера, который нарушил положения о неконкуренции, поскольку само общество было неспособно защитить свои права: нанесенный обществу ущерб был столь существенным, что оно не могло предоставить обеспечение в отношении процессуальных расходов.
18. В деле Perry v. Day (2005 г.) компания и ответчик заключили мировое соглашение, по которому земельный участок передавался компании по завышенной цене. При этом мировое соглашение содержало условие, согласно которому компания отказывалась от любых исков в связи с договором о продаже. Поскольку подобные действия нарушали условия корпоративного договора и фидуциарные обязанности директора перед компанией, а также поскольку сама компания не могла предъявить иск о возмещении убытков, суд удовлетворил требования акционера о возмещении отраженных убытков.
19. Американские суды допускают исключения из общего правила подачи косвенного иска. Основная категория исключений касается возмещения убытков участниками непубличных корпораций с небольшим числом участников (closely held corporations), в частности в ситуации ущемления интересов миноритариев. Так, в деле Steelman v. Mallory (1986 г.) суд исходил из того, что в непубличных корпорациях отношения между участниками строятся аналогично отношениям между товарищами в товариществах, при этом контролирующие участники и директора несут фидуциарные обязанности перед миноритариями. В таких случаях подача прямого иска миноритарным участником является допустимой.
20. Действия по притеснению миноритариев могут причинять ущерб исключительно другим участникам, но не самой корпорации. Однако недобросовестные действия мажоритарного участника могут выражаться и в причинении ущерба корпорации (так, в уже обозначенных ранее примерах с выводом активов по заниженной цене на де-факто аффилированные компании или с осуществлением конкурирующей деятельности) и, как следствие, порождать проблему отраженных убытков. Любопытно, что в отмеченном выше деле Steelman v. Mallory имели место оба данных сценария: притеснение миноритария, не связанное с ущербом корпорации (решение о прекращении трудовых отношений корпорации с миноритарием), и косвенное притеснение (осуществление конкурирующей деятельности, отчуждение активов, которые косвенно, через ущерб корпорации, негативно отразились и на имущественном положении миноритария).
21. Исключение из правила о приоритете косвенного иска предусмотрено также Принципами корпоративного управления, разработанными Американским правовым институтом (American Law Institute). Этот документ предусматривает следующее общее исключение: «В ситуации с закрытой корпорацией суд по своему усмотрению может рассматривать косвенный иск в качестве прямого, не применяя к нему ограничения и оговорки, характерные исключительно для косвенного иска, и присудить индивидуальное возмещение, если суд посчитает, что это не приведет: (1) к множественности судебных процессов, в которые будут вовлечены корпорация или ответчики; (2) существенному ущемлению интересов кредиторов корпорации; или (3) вторжению в механизм справедливого распределения возмещения среди всех заинтересованных лиц».
22. С учетом того, что в нашей стране общественные отношения, регулируемые нормами корпоративного права, характеризуются высоким уровнем концентрации акционерного капитала, конфликтами между миноритариями и мажоритариями, а также достаточно большим числом корпоративных споров в целом, представляется, что институт отраженных убытков может оказаться востребованным отечественным законодателем на определенном этапе.