В последнее время мы стали свидетелями интересной дискуссии касательно понимания как принципов права, так и самого права, отраженной в публикациях профессора А.Г. Диденко (например, «Право, мораль, справедливость»[1], «Катехизис цивилистических понятий. Понятие и значение добросовестности и справедливости. Понятие права»[2]) и профессора М.К. Сулейменова (например, «Справедливость как принцип гражданского права»[3], «К вопросу о понятии права»[4]).
Такие обсуждения очень полезны для формирования в нашем обществе представления о праве и его практическом применении. Жаль, что дискуссии такого уровня и по такого рода вопросам редки в отечественной правовой действительности. И превосходно, что тон задают наши мэтры цивилистики.
С целью продолжения обсуждения хотел бы дать свои скромные комментарии на указанные публикации в отношении понимания права и применения права. Я выражаю свое мнение кратко, без опоры на конкретную и обширную литературу, тем самым, не претендуя на проведение истинно научного исследования. Я больше исходил из своего представления о праве, на основе сложившегося у меня на данный момент багажа знаний и опыта, и определил необходимость более серьезного изучения этого вопроса в будущем. Так, например, помимо работ С.С. Алексеева, требуют анализа фундаментальные труды[5] Рональда Дворкина (Ronald Dworkin) в отношении понимания права.
1.О понимании права и необходимости разграничения права и закона
Как прямо пишет М.К. Сулейменов, он придерживается позитивного понимания права — как системы правовых норм (общеобязательных правил), установленных или санкционированных государством, обеспеченных возможностью государственного принуждения, регулирующих общественные отношения.
Как я понимаю, позиция А.Г. Диденко по сути склоняется к естественно-правовому пониманию права, хотя и использует другую терминологию («мораль, справедливость»), что будет показано далее.
М.К. Сулейменов следующим образом разъяснил суть естественно-правовой школы. Она исходит из существования двух систем права — естественного и позитивного права. В отличие от позитивного естественное право проистекает из природы человека, человеческого разума, всеобщих нравственных принципов. Поэтому оно разумно и справедливо, не сковано границами отдельных государств, распространяется на все времена и народы. Оно вечно и неизменно, как вечны и неизменны природа и разум человека.
Я сам склоняюсь к естественно-правовому пониманию права именно в данном описании, при котором требуется проведение указанного различия между «правом» («естественным правом») и «законом» («позитивным правом»).
Считаю, что под правом надо понимать универсальные идеи о справедливости, добросовестности, разумности, о нравственном поведении в обществе. Универсальные идеи в связи с тем, что эти идеи выходят за пределы одного общества или государства и разделяются большинством людей как правильные, тем самым отличаясь от морали, которой придерживаются лишь в определенных обществах. Разграничение нравственности и морали отчетливо в наши студенческие умы заложил профессор В.И. Ротницкий.
Эти правовые идеи являются объективными и существуют независимо от воли государства или отдельных людей. Поэтому нельзя говорить о «формировании права» или «формировании принципов права». Право можно только понять.
Уместно отмечается, что в западных правопорядках принципы частного права не фиксируются в качестве таковых нормативно, в том числе по причине отсутствия позитивистского уклона в правосознании.[6] То есть там для признания принципом права не требуется закрепление такого принципа в законе.
Как раз из объективности права и его принципов исходит А.Г. Диденко, когда пишет, что «справедливость и добросовестность оценочные явления. Возможно ли определить структуру явления в зависимости от субъективного усмотрения правоприменителя? Думается, такой вывод будет ошибочным» или когда он утверждает, что «из множества субъективных представлений, отвергающих какие-то частные признаки, создаётся объективное, не зависящее от субъекта, эстетическое или этическое восприятие исторической эпохой, тем или иным обществом, отрезком времени, того или иного произведения или явления. Оно может быть ограничено временем, территорией, оно может признаваться и со временем отвергаться, но в данный момент оно не только субъективно, но обладает объективными качествами».
При этом терминологически под «правом» в понимании А.Г. Диденко я понимаю «закон». А под «моралью и справедливостью» в понимании А.Г. Диденко я пониманию собственно «право». При этом профессор местами использует термин «право» в его истинном значении.
В моем представлении право является базовой категорией, включающей и понимания справедливости, и нравственности. Тогда как производными от права являются закон, подкрепленный принудительной силой государства, и этические (моральные) правила поведения, не имеющие такой силы. При этом на определенном историческом этапе по воле государства закон может перейти в разряд этических правил поведения и наоборот, то, что раньше понималось как этическое правило, может стать законом, обязательным для соблюдения и исполнения.
Уместно сказать, что в соответствии с Конституцией Республика Казахстан утверждает себя также правовым государством. Нужно исходить из того, что государство является правовым, если принимаемые в этом государстве законы, а также их применение, поведение государственных служащих соответствует именно идеям права. Наличие лишь законов (нормативных актов) в государстве еще не делает государство правовым.
Под законом или нормативным актом должен пониматься документ, который принят уполномоченным органом государства и который содержит статьи, содержащие нормы для регулирования поведения субъектов, находящихся в этом государстве или связанных с этим государством.
Так как закон принимается людьми, которые не обладают абсолютным разумом, то на нем лежит отпечаток субъективизма. Следовательно, возможны ошибочные, несовершенные законы, тогда как право всегда совершенно.
Отличие права от закона ярко проявляется, когда речь идет об отраслях права. Необходимо различать, например, между «гражданским правом» и «гражданским законодательством». Первое включает в себя не только знания о нормативном регулировании имущественных отношений, основанных на равенстве, но и представления правоприменителей, главным образом ученых, о правильном регулировании этих отношений — согласно праву, их оценку соответствия законов праву и возможности непосредственного применения права, а также их предложения по принятию законов, отражающих правовое регулирование.
Гражданское же законодательство включает в себя нормативные правовые акты (корректнее говорить о «нормативных законодательных актах» и «нормативных подзаконных актах» или просто «нормативных актах») — Конституцию, ГК, гражданско-правовые законы, подзаконные акты, нормативные постановления Конституционного Суда и Верховного Суда, международные договоры.
Гражданское право — это больше про науку, доктрину, основной задачей которой является определение наличия права и его содержания, выдвижение предложений по реализации права как в законах, так и при применении законов, в том числе посредством принятия судебных решений.
Поэтому, считаю корректным говорить не «принципах науки», как утверждает М.К. Сулейменов, а о «принципах права». Исходя из вышеизложенного, юридическая наука является лишь инструментом для понимания и реализации права.
Определяя необходимость разграничения права и закона, основными целями при принятии закона являются:
— достижение понимания руководящих идей о правильном регулировании, правильном поведении (т.е. понимания права), таких идей, которые будут являться образцом для закона,
— изложение закона в соответствии с данными руководящими идеями (в соответствии с правом).
Не всегда достижение этих целей удается по причине непонимания правовых идей или сознательного отклонения от них ввиду преследования иных интересов (узкогрупповых, корыстных).
Однако, иногда закон и право совпадают. В этих случаях можно говорить о «правовом законе» или «справедливом законе». Да, получается, что может существовать «неправовой закон» или «несправедливый закон». Ярким примером могут быть законы нацистской Германии о расовом превосходстве одних людей над другими. Не поворачивается язык называть эти законы «правом».
Также может существовать «правовое» судебное решение, которое отражает идеи права, и «неправовое» судебное решение, которое вынесено вопреки идеям права. Такое разграничение соответствуют понятиям «справедливого» или «несправедливого» судебного решения. «Неправовое» судебное решение может быть «законным» в тех случаях, когда, это решение основано на принятом государство законе, который, однако, является «неправовым».
Одной из главных задач ученых в сфере права является содействие в достижении вышеуказанных целей принятия законов, помощь законодателю (депутатам, Парламенту, другим компетентным государственным органам), а также судам и другим субъектам при применении права (законов) для формирования правильного представления о праве и правильного его применения. Без содействия ученых велика вероятность принятия «неправовых» законов и судебных решений.
2.Анализ позиции А.Г. Диденко в отношении понимания права
Отдельного анализа заслуживает позиция А.Г. Диденко в отношении его понимания права. Так, в публикациях он явно не разграничивает право и закон, подразумевая где-то под правом закон, но где-то употребляя термин «право» в его истинном значении. То, что он проводит такое разграничение, подтверждается следующими примерами.
Профессор говорит о том, что «для подлинного понимания права надо вычленить настроения общества, связанные с несправедливостью соответствующих мер, чтобы спроецировать эти настроения на изменения в нормах права».
В этом предложении он два раза употребляет термин «право», но очевидно, что в разных значениях. Если в первом случае он говорит действительно о праве как объективном явлении, которое надо понять через настроения общества о справедливости и несправедливости, то во втором случае речь идет о нормах закона или нормативного акта, который требуется менять после подлинного понимания права, то есть проецировать право в закон. Все в таком виде будет выглядеть логичным.
А.Г. Диденко указывает, что «государство обязано улавливать общественные настроения и считаться с ними. Эти настроения во многом связаны с представлением общества и его слоев о справедливости, нравственности и правовых требованиях».
Если исходить из того, что общественные настроения являются в первую очередь неоформленным проявлением права, то тем самым речь идет о необходимости понимания государством (государственными органами) права для соответствующего отражения в законах, принимаемых государством. Речь также идет о применении законов в соответствии с правом, так как государство является ключевым применителем законов, главным образом через суды.
В этой связи можно привести тот факт, что судебные решения в отдельных странах, например в Германии, выносятся от имени народа. В Казахстане, как известно, суды выносят решения от имени государства — Республики Казахстан. В вынесении решения от имени народа я нахожу глубокий смысл. Во-первых, суд, будучи государственным органом, но объявляя решение от имени народа, показывает свою независимость от государства при принятии решения. Во-вторых, объявляя решение от имени народа, суд показывает, что его решения основаны на общественных настроениях, на представлениях общества, народа о справедливости как выразителях права.
Когда А.Г. Диденко видит «отказ от упора на нормативную составляющую права», он, по сути, говорит о том, что в случае необходимости следует отходить от буквального текста закона, и руководствоваться правом, которое может иметь связь с законом, а может не иметь таковой. Под «нормативном правом» нужно понимать закон, который содержит нормы (статьи). Правильнее поэтому говорить не о «нормах права», а лишь «о нормах закона», т.к. право состоит не из норм, а из руководящих идей, из которых формируются как этические нормы, не подкрепленные властной силой государства, так и нормы законов, реализуемые государством принудительно в случае несоблюдения данных норм.
Именно в ключе различия права и закона необходимо понимать слова А.Г. Диденко, когда он утверждает о наличии «правовых явлений, которые входят в состав права, но нормами права не являются». Можно перефразировать его слова следующим образом для более точной передачи его мысли (возьму на себя такую смелость): «правовые явления, которые входят в состав права, но нормами закона (нормативного акта) не являются».
А.Г. Диденко, утверждая, что «Конституционный Суд не должен ограничиваться нормативным пониманием права, а смотреть более широко на право», снова по сути говорит о различии права и закона. Снова можно перефразировать его слова следующим образом: «Конституционный Суд не должен ограничиваться законом (нормативным актом), а смотреть более широко на право». Действительно, право как объективность может проявляться и отражаться не только в законах, но и правоприменительной практике (особенно судов), в отношениях между людьми.
Таким образом, на основании высказываний А.Г. Диденко, можно отнести его к сторонникам естественного понимания права по смыслу, изложенному в данной публикации, а также непосредственного применения такого права, не отраженного в законах.
Однако я не могу согласиться с А.Г. Диденко, когда он ограничивает непосредственное применение права (категории справедливости) только судом и не допускает такое применение внесудебными органами государства, которые по его мнению, должны руководствоваться только принципом законности. Считаю, что не только суд, но и все государственные органы должны иметь возможность применять право, если применение закона будет вести к неправовым, несправедливым последствиям. Только тогда мы можем утвердить себя правовым государством в соответствии с Конституцией.
3.Применение права судами и иными субъектами
Такие идеи права как справедливость, добросовестность, разумность, запрет злоупотребления субъективными правами, запрет получения преимуществ из своего недобросовестного поведения, а также иные закреплены в действующем законе (в ГК) как принципы. Следовательно, определена связь права и закона.
Но даже если бы эти идеи не были отражены в законе, они все равно существуют пока существует этот мир. Ими все равно требовалось бы руководствоваться субъектам в своей деятельности, а суды все равно бы могли на них ссылаться при разрешении споров.
Поэтому я не согласен с высказыванием М.К. Сулейменова о том, что «в правовой науке существует множество принципов гражданского права, которые зачастую противоречат друг другу. Но до тех пор, пока они не будут включены в Гражданский кодекс, суды не вправе ими руководствоваться».
Во-первых, как я указал выше, в таких случаях нужно говорить о принципах права, а не науки. Во-вторых, принципы права не могут противоречить друг другу, т.к. они идеальны и совершенны. Противоречить друг другу могут лишь различные субъективные понимания этих принципов. И, в-третьих, суды обязаны руководствоваться принципами права, даже если эти принципы не включены в закон. Например, как указывает сам профессор, принципы разумности и справедливости не включены в ГК РФ. Но ведь это не означает, что российские суды не могут ссылаться на эти универсальные и общепризнанные принципы права при обосновании своих решений.
Исходя из изложенного, даже если отсутствует конкретная норма для регулирования определенных отношений или разрешения определенного спора, то исходя из указанных принципов, в настоящее время закрепленных в законе, субъектам можно определить соответствующее регулирование для конкретного дела, а суду и арбитражу еще и правильно разрешить спор. Для этого надо приложить лишь дополнительные интеллектуальные усилия.
То же самое должно происходить, если норма закона противоречит праву — указанных принципов достаточно, чтобы принять правильное решение, т.е. решение соответствующее праву. Для этого правоприменитель не должен применять норму закона, противоречащую праву, или должен истолковать норму закона в рамках правовых идей как это уже активно делают судьи Украины[7]. Снова, очевидно, это требует интеллектуальных усилий и обоснования своих выводов. Весьма уместным было бы в таких случаях делать в судебных решениях ссылку на выводы ученых или другие авторитетные судебные решения как это принято в развитых странах.
В случае, если идеи права отражены в законе в виде принципов закона (так как они закреплены в законе) или в виде оценочных категорий, то главным вопросом является наполнение данных принципов и оценочных категорий содержанием, соответствующим праву. Это высокоинтеллектуальная деятельность, которая заключается в определении правовых идей, возможных для применения в соответствующих обстоятельствах, и оценке поведения субъектов или ситуации на соответствие этим правовым идеям, т.е. на соответствие образцовому правовому поведению.
Можем ли мы требовать таких интеллектуальных усилий от суда? Конечно, можем, ведь именно суд должен правильно разрешать дела, применяя право. Речь должна идти не только о «законоприменении», т.е. применении норм, содержащихся в источниках нормативного регулирования государства, указанных в статье 4 Конституции. Необходимо применение непосредственно и права как идей о нравственности, справедливости, добросовестности, разумности. Поэтому нужно ожидать и требовать такого правоприменения от любого суда, арбитража, государственного органа, иных публичных субъектов.
Люди идут в суд, арбитраж или государственный орган не для того, чтобы он правильно применил норму закона, а для того, чтобы их вопросы были справедливо разрешены. Как суд, арбитраж или государственный орган придет к справедливости — применяя лишь нормы закона или обращаясь к принципам права, если вдруг эти принципы не полностью отражены в законе, — это уже задача суда, арбитража или государственного органа.
При этом судьи, арбитры, государственные служащие не живут изолированно, а являются частью общества. Поэтому нужно поднимать правосознание (а не только «законопонимание») всего общества. В этой связи верно утверждение А.Г. Диденко о том, что «сегодня появляется необходимость расширения многочисленных проблем правоприменения до более высокого уровня понимания права и его эффективности, до качественно иного этапа правосознания с его обратным влиянием на право. Объяснение этому кроется во вовлечении масс в систему правоприменения, где мораль и справедливость в большей мере раскрывают свои коренные свойства, чем в индивидуальном правоприменении».
Направляющую роль в понимании права и повышении правосознания должны играть Конституционный Суд при принятии нормативных постановлений и Верховный Суд при принятии нормативных постановлений и при проверке соответствия праву решений нижестоящих судов, т.е. в своей ежедневной деятельности.
Очевидно, что ученые должны помогать в этом Конституционному Суду, Верховному Суду, другим судам. Суды должны опираться в своих решениях на авторитетное мнение ученых о праве и его содержании. Важна роль научно-консультативных советов при судах.
Ключевой при этом, конечно же, является личность судьи, а также создание судье необходимых условий для своей интеллектуальной работы, связанной с пониманием и применением права. В первую очередь это истинная независимость, достойная оплата и понимание работы судьи как творческого процесса, а не конвейерного труда.
Непременным условием является высокий уровень образования будущих юристов, судей, которое включает и формирование, укрепление их нравственной позиции. Качественное образование вкупе с развитой наукой, выводы которой применяются в практике, являются предпосылками правильного понимания права и его правильного применения.
4.Практическая важность разграничения права и закона
М.К. Сулейменов считает, что единственно верным является позитивный подход к пониманию права по причине того, что все другие концепции признают наличие нормативности права. Кроме того, по его мнению, другие концепции, в том числе естественно-правовая концепция права, малопригодны для решения практических проблем.
На это мнение профессора хотелось бы возразить тем, что признание наличия нормативности относится не к праву, а к закону. Абсурдно было бы также отвергать существование законов и их регулирующую роль. Однако, признание наличия законов как «позитивного права», не означает признание за ними значения действительного или истинного права. Именно признавая наличие законов как субъективного явления, мы приходим к определению права как объективного явления.
Практическое же значение концепции естественного права, а следовательно разграничения права и закона, представляется исходя из следующего.
Во-первых, мы понимаем и принимаем необходимость постоянного совершенствования закона. Образцом для этого будет право. При этом оба профессора признают наличие образцовых идей для формирования норм, т.е. закона. Таким образом, задача законодателя облегчается тем, что есть идеал, к которому надо стремиться.
Во-вторых, возрастает роль науки, призванной определить содержание права, правовых принципов и дать ориентиры для законотворцев и правоприменителей, в особенности судов.
В этой связи государственные органы, Парламент должны институционально, на системной основе сотрудничать с учеными. В Верховном Суде должны активно работать научно-консультативные советы по отраслям права. В каждом областном суде, судах столицы и городов республиканского значения должны быть созданы научно-консультативные советы по отраслям права, где должны рассматриваться актуальные вопросы правоприменения. Естественно, работа ученых должна достойно оплачиваться.
Требуется принять срочные меры по поддержке ученых, которые являются важным элементом системы понимания права и его правильного применения. Как мы можем наблюдать сейчас, молодые люди не идут в юридическую науку в связи с низким уровнем вознаграждения ученых. Наиболее перспективные выпускники вузов идут в юридические фирмы. Это означает, что через определенное время у нас будут отсутствовать квалифицированные эксперты, которые могли бы содействовать при принятии правильных законов и при правоприменении. В этой связи следует срочно создать комплексную систему мотивации ученых в сфере права, их развития и материального обеспечения.
В-третьих, мы понимаем, что не все то регулирование, которое исходит от государства, является правовым, правильным. Поэтому соблюдение закона не может быть безусловным, если закон противоречит более важным правовым идеям, в том числе справедливости и нравственности.
Конечно, нельзя скатываться к нигилизму и отвергать все законы. Необходимо исходить из презумпции соответствия законов праву и соблюдать законы. Вместе с тем эта презумпция является опровержимой — при наличии обоснованных сомнений в правовом характере закона, такой закон не должен применяться.
Законодательство уже содержит соответствующее регулирование по определению неправовых законов и отказа от их регулирующей силы. Обычно это исходит из понимания Конституции как наиболее полно соответствующей идеям права. В этой связи, по общему правилу, в случае противоречия между нормами обычного закона и Конституции действуют положения Конституции. А признание законов несоответствующими Конституции (такой механизм в нашем законодательстве имеется) означает, что законы не соответствуют праву.
При этом проверка соответствия законов Конституции требует большой интеллектуальной работы, ведь сам буквальный текст Конституции нам мало что дает. Нормы Конституции изложены кратко и емко. Поэтому привлекается широкий круг ученых для того, что дать понимание соответствующей нормы основного закона в соответствии в правом — образцом регулирования.
Хотя ученые дают свое субъективное толкование норм Конституции в соответствии с правом, а также субъективное понимание соответствия законов Конституции, в общем, при отсутствии умышленного искажения понимания, имеется возможность приблизиться к образцовым правовым идеям, заложенным в нормах. Среди ученых могут сложиться разные понимания норм закона, но всегда будет господствующее понимание («dieHerrschendeMeinung»), которое поддерживается большинством ученых и тем самым должно восприниматься правоприменителем — Конституционным Судом, Верховным Судом и другими судами.
В-четвертых, исходя из субъективного характера закона, мы можем признавать действия или бездействие государственных органов или должностных лиц как противоправные, даже если эти действия или бездействие соответствуют неправовому закону. В этой связи требуется отказ от формального применения отдельных норм закона, если очевидно, что данные нормы противоречат общим принципам права, отраженным или не отраженным в законе.
Субъекты права, особенно государственные органы и должностные лица, должны разумно и добросовестно распоряжаться своими правами и постоянно соизмерять свои действия с общими принципами права — универсальными идеями добра, справедливости и нравственности.
В-пятых, мы имеем возможность напрямую применять правовые идеи, в том числе справедливости и нравственности, даже если конкретная норма закона не отражает эти идеи или если в законе имеется пробел. Наиболее важным является применение правовых идей, права судом.
Суды должны брать на себя смелость выходить за пределы буквального текста законов и исходить из общих правовых идей. При этом их задача значительно облегчается тем, что нормы законов уже содержат основные принципы права. Поэтому основывая свои решения на принципах права, они остаются в рамках закона.
Здесь важна направляющая и активная роль Верховного Суда, проявляющаяся в его нормативных постановлениях и судебных актах по конкретным делам. Очевидно, что в правоприменительной практике возможны отклонения от правильного понимания права. В этой связи дополнительный анализ, открытые обсуждения, вовлечение ученых дадут возможность для определения правильного применения права и вынесения справедливых решений.
Надеюсь, что мое понимание права внесет скромный вклад в дискуссию по этому вопросу. Продолжение такого обсуждения даст большее понимание права обществом и возможность его более эффективного и правильного применения.
Астана, 26 января 2024 года.
[1] https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=38750528
[2] https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=31978231
[3] https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=36627779
[4] https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=37338977
[5] Например, «О правах всерьез». «Российская политическая энциклопедия» (РОССПЭН). Москва. 2004; «Империя права». Издательство Института Гайдара. Москва. 2020.
[6] А. Салей, Л. Царева. Реализации принципов гражданского права в новейшем законодательстве Беларуси (по случаю 100-летия профессора Ю.Г. Басина) // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=35998948
[7] См. С.А. Погребной. Влияние цивилистической доктрины на практику Верховного Суда Украины. В сб. «Субъекты гражданского права и реформа системы юридических лиц». Алматы, 2021. С.225-229; в: А.Г. Диденко. О толковании норм права// https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=35275964