Проект

26.05.2021 г.

Экспертная группа по разработке Закона о ТОО,  сформированная в рамках Дорожной карты сотрудничества между Фракцией партии «Нур-Отан» Мажилиса Парламента и Национальной палатой предпринимателей РК «Атамекен» по направлению «Совершенствование корпоративного законодательства»

Проект тезисов для Концепции Закона о ТОО и Закона о внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты

I. Общие положения

1.1. Должна действовать презумпция диспозитивности норм Закона о ТОО: Все нормы закона диспозитивны, если иное не следует из самой нормы явно выраженным образом.

Обоснование: Для реального проведения диспозитивного подхода в корпоративное право. Императивными должны быть следующие нормы:

— Права участников:

— Обязанности участников:

— Обязанности должностных лиц

— …..

1.2. В качестве общего правила должно быть установлено, что в отношении диспозитивных норм закона участники своим решением могут предусмотреть иные правила, при этом такое решение может быть в форме положений устава, корпоративного договора, решения ОСУ или внутреннего документа ТОО, утвержденного решением ОСУ. Определенная информация, которая содержится в решениях участников и затрагивает интересы иных лиц, должна быть опубликована в Реестре юридических лиц. 

Обоснование: Для определенности управления и реализации диспозитивного подхода при регулировании отношений по ТОО. 

1.3. Исключить норму о возможности передачи ТОО в доверительное управление.

Обоснование: ТОО – субъект права, который нельзя передать в доверительное управление.

1.4. Необходимо создать Реестр юридических лиц со следующими характеристиками:

— Возможность просмотра информации о юридических лицах и ее скачивания при необходимости

— Реестр должен быть максимально интегрирован с другими гос. базами данных

— Вход без наличия ЭЦП

— Внесение записей в Реестр в соответствии с формами и получение выписок происходит в электронном формате

— Компании самостоятельно вносят информацию в Реестр, которая мгновенно публикуется в Реестре

— Ответственность за правильность информации, исходящей из самой организации, несут сами организации

— За умышленную подачу в Реестр недостоверных данных должна быть предусмотрена ответственность

— Администратор Реестра не несет обязанности по проверке вносимой информации

— Субъекты внесения информации: сами компании, суд. исполнители, нотариусы, администратор Реестра на основании судебного решения

— Компании ежегодно подтверждают правильность информации в Реестре

— Наличие функции подписки на обновление информации о компании

— Информация об изменениях в реестре в отношении компании автоматически направляется в эту компанию.

Обоснование: Для размещения всей актуальной информации о компаниях, удобного пользования Реестром, в т.ч. иностранными субъектами, оперативного размещения информации, обеспечения актуальности информации в Реестре.

1.5. Следующая информация о товариществе (юридических лицах) должна быть обязательна включена в Реестр юридических лиц:

— БИН

— Адрес

Эл. адрес

— Дата регистрации компании

— Организационно-правовая форма

— Участники и размер их долей. В публичных организациях – крупные акционеры — (проверка рег органом)

— Должностные лица — (проверка рег органом)

— Лица, уполномоченные действовать от имени компании. Их полномочия (ограничения полномочий или совместные полномочия) — (проверка рег органом)

— Филиалы и представительства (проверка рег органом)

— Сведения об участии компании в других компаниях

— Конечные бенефициарные владельцы (на 1-этапе раскрытие только для компаний публичного интереса) — (проверка рег органом)

— Правопредшественники

— Предыдущие наименования

— Сведения обо всех регистрационных действиях компании

— Аудитор 

— Обременения на долю, в т.ч. наличие прав по опционному договору, передача участником права голоса иному лицу — (проверка рег органом)

— Информация о ликвидации, реорганизации, банкротстве, реабилитации — (проверка рег органом)

— Наличие заключенного корпоративного договора

— Лицензии

— Устав, при наличии (с возможностью скачивания)

— Наличие дисквалифицированных директоров

— Текст арбитражной оговорки, содержащейся в уставе, о разрешении корпоративных споров (при наличии оговорки).

Обоснование: Для максимальной доступности информации о деятельности товарищества. Должная быть история изменений в реестре, с сохранением старых документов. Необходимо разделить информацию, которая подается в реестр юридических лиц, на 2 группы – информация, которая вносится самостоятельно компанией и автоматически публикуется в реестре, и информация, которая проходит предварительную проверку регистрирующих органов. Проверке подлежит информация, которая может затронуть интересы компании, участников и иных лиц, например, касательно передачи долей участия, реорганизации или ликвидации компании.

1.6. Следующая информация о товариществе (юридических лицах) может быть включена в Реестр юридических лиц по желанию товарищества:

— Любые документы и информация о товариществе

— Фин. отчетность

— Членство в ассоциациях

— Контролирующие лица товарищества

— Конечные бенефициарные владельцы (на 2-этапе – открытая публикация будет обязательной).

Обоснование: Компании могут сами определить, какую информацию они хотят раскрыть для создания более доверительных отношений.

1.7. Значение Реестра предлагается заключать не только в публикации важной информации о компаниях, но и служить способом для регистрации компаний, возникновения прав на долю, возникновения обременения (залога) на долю и т.п., т.е. иметь правообразующий характер.

Обоснование: Реестр должен стать усовершенствованной версией текущей системы регистрации юридических лиц, перехода прав на доли участия, размещения публичной информации о юридических лицах.

1.8. Необходимо ввести принцип публичной достоверности Реестра:

«Лицо, добросовестно полагающееся на данные Реестра юридических лиц, вправе исходить из того, что они соответствуют действительным обстоятельствам. Юридическое лицо не вправе в отношениях с лицом, полагавшимся на данные Реестра юридических лиц, ссылаться на данные, не включенные в указанный реестр, а также на недостоверность данных, содержащихся в нем, за исключением случаев, если соответствующие данные включены в указанный реестр в результате неправомерных действий иных лиц или иным путем помимо воли юридического лица»

Обоснование: Иные лица должны полагаться на информацию из Реестра, кроме явных случаев противоправного внесения информации. Указанная редакция используется в законодательстве РФ.

2. Учредительные документы

2.1. После создания ТОО действие учредительного договора прекращается.

Обоснование: Опыт других стран показывает действие учредительного договора лишь до момента создания компании. В этой связи в Законе о ТОО необходимо предусмотреть соответствующую норму (как это сделано для АО). Если участники захотят, они могут заключить соглашение между собой после создания ТОО.

2.2. Информация о размере долей участников не должна быть конфиденциальной.

Обоснование: Опыт других стран показал, что такая информация не является конфиденциальной. Публичность информации о размере доли означает, что эта информация может быть размещена в Реестре юридических лиц.

Единственное условие учредительного договора, которое хоть как-то обосновывало его существование на всем протяжении деятельности ТОО, был размер долей участников. Возможность отражения размера долей в Реестре юридических лиц делает ненужным учредительный договор после создания ТОО.

2.3. Отказаться от необходимости обязательного наличия устава в ТОО.

Обоснование: Норма о наличии в компании устава должен быть диспозитивной – если участники посчитают, что он нужен, то они могут его утвердить. Большую информационную функцию должен нести Реестр юридических лиц (База данных юридических лиц) – вся важная информация о компании, в т.ч. органах, имеющих право представлять компанию, должна содержаться там. При наличии Реестра юридических лиц в уставе не будет необходимости, если только сами участники не захотят его иметь, в т.ч. для отражения согласованной структуры управления компании.

Наличие устава не должно быть обязательным в ТОО – компания может работать только на основании норм закона. Это должно облегчить ведение предпринимательской деятельности малыми и средними субъектами предпринимательства, т.к. они обычно работают на основе типовых/стандартных форм уставов — будет меньше усилий и затрат по разработке формальных уставов. Если, однако, участники решат иметь устав, в т.ч. по причине желания закрепить в нем особые, оригинальные положения, особую структуру управления, то они могут его принять.

2.4. Участники ТОО не должны обязательно указываться в уставе.

Обоснование: При наличии полноценного Реестра юридических лиц, который содержит всю важную информацию о компаниях, дублировать информацию в уставе об участниках нет смысла. В этой связи нет необходимости вносить изменения в устав при смене участников. С учетом того, что возможна деятельность ТОО без устава. 

3. Права участников 

3.1. Перечень прав участников ТОО может базироваться на перечне прав, содержащихся в п. 1 ст. 11 действующего закона «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», с учетом нижеуказанного.

Обоснование: Содержащийся в действующем законе перечень прав участников охватывает их основные права.

3.2. По общему правилу, права участников являются диспозитивными, т.е. соглашением участников перечень прав и содержание этих прав могут быть изменены.

Обоснование: С учетом диспозитивного метода регулирования и принципа свободы договора.

3.3. Право участника присутствовать на общем собрании участников, получать информацию о деятельности товарищества и право оспаривать в судебном порядке решения органов товарищества, нарушающие его права, не могут быть ограничены или переданы иным лицам.

Обоснование: Важность данных прав участника для обеспечения его интересов означает необходимость ограничения реализации принципа свободы договора по передаче или ограничению этих прав.

3.4. Соглашением участник может передать свои определенные права иным лицам или иным участникам ТОО, не передавая доли участия. Так, участник может передать иным лицам право голоса, не передавая саму долю участия.

Обоснование: На основании принципа свободы договора. С учетом п. 3. При этом при передаче прав голоса речь не идет о представительских отношениях.

3.5. В определенных случаях, установленных законом, в т.ч. при принятии решения о реорганизации, должно действовать правило о том, что участник, голосовавший против принятия решения на общем собрании участников , должен иметь право требовать выкупа участником, голосовавшим за принятие решения, своей доли по рыночной стоимости.

Обоснование: В целях защиты прав участника и ограничения возможных злоупотреблений другими участниками Данная норма должна быть диспозитивной – участники своим соглашением могут ее изменить.

3.6. Участники ТОО могут иметь и другие права, предусмотренные законом о ТОО, иными законодательными актами, уставом и корпоративным договором.

Обоснование: Общая норма, уточняющая, где могут содержаться дополнительные права участника.

3.7. Отметить, что доверительный управляющий долями участия обладает правами участника.

Обоснование: Для уточнения полномочий доверительного управляющего.

4. Обязанности участников

4.1. Убрать из перечня обязанностей обязанность соблюдать требования учредительного договора.

Обоснование: После создания ТОО учредительный договор прекращает свое действие.

4.2. Убрать из перечня обязанностей обязанность вносить вклады в уставный капитал товарищества.

Обоснование: С учетом отказа от концепции необходимости наличия уставного капитала.

4.3. Отметить, что участники ТОО могут иметь и другие обязанности, предусмотренные законом о ТОО, иными законодательными актами, уставом и корпоративным договором.

Обоснование: Общая норма, уточняющая, где могут содержаться дополнительные обязанности участника.

4.4. Включить в перечень обязанностей обязанность участников не совершать действия, направленные на причинение вреда товариществу и другим участникам.

Обоснование: Требуется включение такой обязанности для устранения злоупотреблений и недобросовестного поведения участников в отношении ТОО и других участников.

4.5. Включить в перечень обязанностей обязанность участников действовать добросовестно, разумно и справедливо.

Обоснование: Несмотря на то, что ГК уже содержит данный принцип, текущая практика корпоративных отношений, когда участники часто недобросовестно, неразумно и несправедливо действуют, требует повторения данной обязанности на уровне закона о ТОО.

4.6. Ввести понятие контролирующих товарищество лиц, под которыми понимаются лица, не являющиеся участниками или должностными, аффилированными лицами товарищества, но обладающие фактической возможностью определять действия и решения товарищества, в том числе давать указания должностным   лицам товарищества.

Обоснование: Необходимо признать, что имеются ситуации, когда товарищество контролируется лицом, которое не имеет какой-либо правовой связи с товариществом, т.е. не является участником, директором, аффилированным лицом. Вместе с тем, с учетом того, что это лицо обладает контролем над товариществом, требуется определить его правовой статус и соответствующие обязанности.

4.7. В соответствующих положениях Закона о ТОО предусмотреть обязанность контролирующих компанию лиц, не совершать действия, направленные на причинение вреда товариществу и другим участникам

Обоснование: Статус контролирующих компанию лиц должен быть приравнен к статусу участников ТОО в части обязанностей таких лиц.

4.8. В соответствующих положениях Закона о ТОО предусмотреть обязанность сторон соглашения с участниками или сторон корпоративного договора, не являющихся участниками ТОО, не совершать действия, направленные на причинение вреда товариществу и другим участникам.

Обоснование: В качестве стороны корпоративного договора могут выступать не только участники ТОО, но и само ТОО и иные лица. Кроме того, участники соглашением могут передавать свои отдельные права иным лицам. Стороны корпоративного договора или иного соглашения с участниками, не являющиеся участниками ТОО, должны нести соответствующую обязанность с учетом их возможного влияния на деятельность ТОО и других участников.

5. Ответственность участников

5.1. Предусмотреть возможность привлечения участников ТОО к субсидиарной ответственности перед кредиторами ТОО только если участники противоправно управляют товариществом (в противоречие с интересами товарищества).

Обоснование: Ограниченная ответственность участников предусмотрена для того, чтобы стимулировать создание и развитие новых компаний, увеличение количества инвесторов, на персональное имущество которых не может быть обращено взыскание. Как следствие такого увеличения предпринимательской активности происходит рост экономики и благосостояния в обществе. Исходя из нынешней редакции нормы ГК можно сделать вывод о том, что основную компанию (участника) можно привлечь к ответственности по сделке, совершенной дочерней компанией (ТОО), исходя лишь из того, что у участников имелась возможность давать обязательные указания должностным лицам ТОО. Предлагаемые критерии устраняют возможность необоснованного привлечения к ответственности участников. Необходимо также гармонизировать привлечение участника к субсидиарной ответственности с ответственностью участника при преднамеренном банкротстве.

5.2. Предусмотреть возможность привлечения участников ТОО к субсидиарной ответственности только в процедуре банкротства по заявлению банкротного управляющего.

Обоснование: Субсидиарная ответственность участников допускается только в случае, если ТОО будет неплатежеспособным, что означает необходимость инициации процедуры банкротства.

5.3. Включить в Закон Правило делового суждения (Business Judgement Rule) по образцу Закона об АО и в отношении участников: Участники могут быть привлечены к субсидиарной ответственности по возмещению убытков, возникших у товарищества в результате решения или действия участников, в случае, если будет доказано, что они действовали ненадлежащим образом без соблюдения установленных законом обязанностей участников, без учета актуальной (надлежащей) информации на момент принятия решения или совершения действия и выступали против интересов товарищества.

Обоснование: Для освобождения участников от ответственности при надлежащем исполнении ими своих обязанностей. Также необходимо включить такое правило в отношении должностных лиц товарищества.

5.4. Участники ТОО могут привлекаться к субсидиарной ответственности совместно (солидарно) с должностными лицами, осуществляющими текущее управление делами компании.

Обоснование: Должностные лица ТОО имеют свою автономную ответственность за вред, причиненный их действиями компании, а также за нарушение своей обязанности действовать в интересах компании. Наличие указаний участников не может являться основанием для освобождения должностных лиц от ответственности.

6. Уставный капитал и распределение прибыли товарищества

6.1. Отказаться от концепции уставного капитала. Не требуется наличие уставного капитала для создания ТОО.

Обоснование: С учетом текущего регулирования уставный капитал не выполняет свои основные функции – базовый капитал для начала деятельности товарищества и защита интересов кредиторов. Эти функции могут быть выполнены иными правовыми инструментами – вкладами в имущество товарищества, резервным фондом и субсидиарной ответственностью участников. Вместе с тем, требования по обязательному наличию уставного капитала осложняют деятельность товарищества и участников.

6.2. Распределения прибыли товарищества возможно без ограничения по периодам выплат, с учетом установленных Законом о ТОО условий.

Обоснование: Исходя из диспозитивного подхода регулирования отношений между участниками.

6.3. Не допускается выплата дивидендов, если товарищество отвечает признакам неплатежеспособности или несостоятельности в соответствии с законодательством о реабилитации и банкротстве либо указанные признаки появятся у товарищества в результате выплаты дивидендов.

Обоснование: Для недопущения выплаты дивидендов при отрицательном имущественном положении товарищества или ее угрозе. В интересах товарищества и его кредиторов.

6.4. При нарушении ограничений выплаты дивидендов участники несут субсидиарную ответственность перед кредиторами в пределах полученных с нарушением дивидендов. Требования к участникам кредиторы могут предъявлять при неплатежеспособности товарищества (в процедуре банкротства).

Обоснование: Для обеспечения интересов кредиторов.

6.5. По соглашению участников выплата дивидендов может производиться не пропорционально долям участия.

Обоснование: Исходя из диспозитивного подхода регулирования отношений между участниками.

6.6. Срок выплаты дивидендов составляет не более 1 месяца со дня принятия решения, если участники не согласовали иной срок.

Обоснование: Исходя из диспозитивного подхода регулирования отношений между участниками. По умолчанию действует срок в 1 месяц.

7. Переход прав на долю 

7.1. Использовать понятие «доля участия» для определения доли участника в ТОО.

Обоснование: Предлагается исходя из использования в действующем законе различных понятий, описывающих «долю», а также с учетом предложения об исключении концепции «уставного капитала», что ведет к отказу от понятия «доля участия в уставном капитале». При этом «долю участия» необходимо понимать нарицательно, под ней понимаются совокупные права и обязанности участника ТОО в силу его статуса как такового. 

7.2. Оставить действующее регулирование о том, что договор отчуждения доли должен пройти нотариальное удостоверение, если только одной из сторон договора является физическое лицо.

Обоснование: В настоящее время не актуальным является вопрос защиты прав лиц, которые будут приобретать долю участия. Гораздо актуален вопрос снижения издержек в форме нотариального удостоверения для заключения договора.

7.3. Предусмотреть возникновение всех прав участника с момента публикации информации о переходе права на долю участия в Реестре юридических лиц.

Обоснование: Согласно изменениям от 2019 года в Закон о ТОО право на долю возникает с момента внесения изменений в учредительные документы и перерегистрации ТОО в связи с изменением состава его участников. Такой подход вызывает множество вопросов. 

Во-первых, цель указанных законодательных изменений совершенно непонятна. Ранее роль продавца сводилась только к заключению договора купли-продажи, а утверждением изменений в устав ТОО и его перерегистрацией занимался покупатель. Это разумно и логично, поскольку какая-либо связь продавца с ТОО должна прекращаться с заключением договора купли-продажи доли. Теперь же после заключения договора продавцу необходимо принимать определенные решения в качестве участника ТОО, и покупателю придется каким-то образом мотивировать продавца сделать это. 

Во-вторых, логика законодателя и содержание законодательного нововведения оказались непонятными для нотариусов и регистрирующего органа.  

С учетом позиции о том, что вся важная информация о ТОО должна содержаться в Реестре юридических лиц, представляется правильным момент возникновения права на долю связать с моментом соответствующей публикации в Реестре.

Предлагается не разделять права владения, пользования долями участия (с момента заключения договора) и права распоряжения долей участия (с момента публикации соответствующей информации в Реестре юридических лиц). Все права должны возникать одновременно.

7.4. Разделять между «приемом участника в ТОО» (например, при приеме нового участника не в рамках перехода права на долю участия) и «вступлением участника в ТОО» (например, при отчуждении доли участия, ее наследовании, т.е. когда существующая доля участия переходит к новому субъекту). Прием участника требует решения ОСУ. Вступление участника не требует решения ОСУ.

Обоснование: Для четкого разграничения понятий и процедур.

7.5. Изменение состава участников не требует перерегистрации ТОО.

Обоснование: Нет необходимости в дополнительных корпоративных решениях со стороны ТОО, в т.ч. о перерегистрации, а также самой в перерегистрации. Достаточно публикуемой в Реестре юридических лиц информации об изменении состава участников.

7.6. Изменение состава участников не требует присоединения к учредительному договору.

Обоснование: Учредительный договор прекращается с момента создания ТОО.  

7.7. Стороны имеют право по своему усмотрению определять применимое право к договору отчуждения доли, при наличии иностранного элемента в отношениях. Исключением должно быть наличие императивных норм, запрещающих регулирование иностранным правом определенных отношений (например, о моменте возникновения права на долю).

Обоснование: Принцип свободы договора должен быть реализован и в корпоративных отношениях. Стороны договора должны иметь возможность определять наиболее удобное для них применимое право.

7.8. Нормы о преимущественном праве покупки доли должны быть диспозитивными, иное может быть предусмотрено уставом или корпоративным договором. Диспозитивные нормы о преимущественном праве покупки (по умолчанию) отражаются в законе о ТОО.

Обоснование: Принцип свободы договора и диспозитивности должен быть реализован и в корпоративных отношениях. Закон о ТОО должен в качестве общего правила провозглашать диспозитивность регулирования. Необходимо правила о ППП в ГК и в Законе о ТОО сделать не противоречащими друг другу.

7.9. В рамках преимущественного права покупки доля не должна приобретаться самим ТОО.  

Обоснование: Приобретение доли самим ТОО противоречит интересам кредиторов ТОО, т.к. в результате приобретения доли ТОО уменьшается имущество ТОО. Кроме того, нет основания для дублирования преимущественного права покупки с учетом того, что оно уже есть у участников. 

7.10. Если между участниками не согласовано иное, участник, желающий продать свою долю, обязан письменно известить других участников о своем намерении с указанием предполагаемой цены продажи и других условий, на которых он продает долю. Другие участники могут запросить информацию, уточняющую условия продажи.

Обоснование: Для участников ТОО, которые должны решить, приобрести ли им долю или нет, важны условия продажи доли, а не только цена продажи. 

7.11. Участники товарищества, желающие осуществить преимущественное право покупки, должны выкупить всю долю участника (пропорционально). Не допускается выкуп лишь части доли участия.

Обоснование: Если участники выкупят лишь часть продаваемой доли, то это будет влиять на возможность дальнейшей продажи оставшейся части доли. Другие лица могут быть не заинтересованы в покупке лишь части оставшейся доли. 

7.12. Срок для решения участниками о выкупе должен составлять 15 дней со дня получения уведомления, срок для выкупа – 1 месяц со дня направления согласия выкупить долю, а если требуется получение согласия гос. органов, то на срок, необходимый для получения такого согласия.

Обоснование: Для предоставления достаточного времени для принятия решения и выкупа.

7.13. При наличии корпоративного договора между всеми участниками, новый участник должен входить в ТОО (путем заключения доп. соглашения) на тех же условиях, что и бывший участник.

Обоснование: Лицо, которое хочет приобрести долю, должно разумно узнать, имеется ли корпоративный договор в ТОО (через Реестр юридических лиц) и каковы его условия, в т.ч. в части своих перспективных прав и обязанностей. Другие участники не должны нести ущерб от смены участника как стороны корпоративного договора. Кроме того, если будет иное, то это даст возможность участнику отказаться от своих обязанностей под предлогом продажи доли.

7.14. Отказаться от ограничения перехода доли участия, если новые участники и (или) лица, отчуждающие долю, являются должниками по исполнительному документу (см. подп. 4-6 ст. 11 Закона о государственной регистрации юридических лиц).

Обоснование: Это ограничение необоснованно препятствует деятельности граждан для погашения имеющихся долгов.

7.15. Оставить регулирование о том, что лицо, самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами имеющее намерение приобрести возможность определять решения товарищества, в т.ч. в силу наличия подавляющего числа голосов, направляет извещение всем участникам ТОО о своем намерении (см. п. 2-1 ст. 29 Закона о ТОО). Дополнить процедуру обязательным приобретением долей оставшихся участников.

Обоснование: Данная норма более подходит для публичных компаний (АО), а не для закрытых (непубличных) компаний (ТОО).

7.16. Необходимо убрать противоречие между ГК и Законом о ТОО: ст. 82 ГК не является самостоятельным основанием исключения участника. Должны применяться основания, содержащиеся в ст. 34 Закона о ТОО. 

Обоснование: Не любое нарушение обязанностей участника может являться основанием для его исключения, а только такое, которое причиняет существенный вред товариществу. 

7.17. С инициативой выкупа доли участника, причинившего вред товариществу, должны выходить не товарищество, а другие участники этого товарищества – за свой счет или путем привлечения третьих лиц (инвесторов). 

Обоснование: В интересах добросовестных участников, самого товарищества и его кредиторов нельзя допускать неизбежное уменьшение имущества ТОО после выкупа им доли участника. Если допускается ущемление интересов участников, то именно они должны предъявлять требования об исключении, платить за долю и приобретать ее.

7.18. При инициации процедуры выкупа доли необходимо отказаться от обязательного проведения ОСУ для вынесения решения об исключении участника. Потерпевшим участникам можно сразу обращаться в суд для исключения причинившего существенный вред участника.

Обоснование: Для облегчения процедуры исключения нарушившего участника. В суде будет определяться, в т.ч. с участием несогласных с исключением участников, наличие оснований для исключения участника.

7.19. Для защиты интересов товарищества и кредиторов товарищества, предлагается в законе четко разграничивать случаи: 

— при причинении существенного вреда участнику другим участником, потерпевший участник должен иметь право требовать выкупа своей доли виновным участником;

— при причинении существенного вреда участником товариществу, другой участник должен иметь право выбирать: требовать выкупа им доли виновного участника или требовать выкупа своей доли виновным участником.

Обоснование: Если вред причиняется только другим участникам товарищества, то механизм исключения участника, причинившего такой вред, является избыточным. В таких случаях более адекватным было бы право участника, которому был причинен вред, требовать от участника, причинившего вред, выкупа последним его доли.

7.20. Если доля выкупается вследствие существенного нарушения участниками, то выкуп происходит по балансовой цене доли. Если доля выкупается вследствие обстоятельств, наступление которых произошло по воле участников, то выкуп происходит по рыночной цене.

Обоснование: Необходимо различать основания выкупа для определения цены выкупа, чтобы не пострадали интересы добросовестных участников и ТОО.

7.21. В случае, когда продажа доли по обстоятельствам, не зависящим от продавца, не может быть произведена с соблюдением запрещений или ограничений, предусмотренных уставом или корпоративным договором, участник, желающий продать долю, вправе обратиться к другим участникам с требованием выкупить эту долю или разрешить ее продажу третьему лицу.

Обоснование: Для защиты интересов кредиторов выкуп долей должен быть самими участниками, которые приняли решения, явившиеся основанием для требования о выкупе.

7.22. ТОО не имеет право выкупать свои же доли участия.

Обоснование: Для защиты интересов кредиторов.

7.23. Не требуется решение ОСУ для согласия или отказа в принятии наследников. Наследники становятся участниками без согласия участников, если иное не предусмотрено соглашением участников.

Обоснование: Защита интересов наследников. Остается действующее регулирование.

7.24. Нотариус должен учредить доверительное управление долей участия (по заявлению заинтересованных лиц) в пользу возможных наследников, которые могут появиться до истечения срока принятия наследства. Доверительный управляющий не должен иметь права распоряжаться долей участия до истечения срока принятия наследства, но иметь все другие права участника. Отметка о ДУ должна быть в РЮЛ.  

Обоснование: Для внесения определенности.

7.25. Процедура обращения взыскания на долю участия: 

— Выкуп должен быть не ТОО, а участниками, если они желают. Срок для решения о выкупе должен составлять 15 дней со дня получения уведомления, срок для выкупа – 1 месяц со дня направления согласия выкупить долюучастия, а если требуется получение согласия гос. органов, то на срок, необходимый для получения такого согласия.

— Если участники отказываются приобретать долю по оценочной стоимости, то доля может быть продана третьему лицу по оценочной стоимости.

— Если участники отказываются приобретать долю по оценочной стоимости и отсутствует третье лицо, желающее купить долю по оценочной стоимости, то проводятся торги.  

— После определения победителя торгов участникам снова предлагается выкупить долю по цене, определенной в результате торгов. Срок для решения о выкупе должен составлять 15 дней со дня получения уведомления, срок для выкупа – 1 месяц со дня направления согласия выкупить долю, а если требуется получение согласия гос. органов, то на срок, необходимый для получения такого согласия.

— Если до торгов третье лицо хочет приобрести долю участия по оценочной стоимости, а участники не желают выкупать долю, то доля участия продается такому лицу.   

Обоснование: Для внесения определенности. Требуется внесение изменений в закон об исполнительном производстве и ГК в части реализации имущества.

7.26. При залоге доли не требуется получать согласие ОСУ.

Обоснование: Участники впоследствии при обращении взыскания на долю могут реализовать право преимущественной покупки.  

7.27. При отчуждении доли участия сторонам договора необходимо подписать уведомление по соответствующей (электронной) форме для внесения изменений в реестр юридических лиц. После этого уведомление в регистрирующий орган может направить бывший или новый участник. Не требуется перерегистрации ТОО.

Обоснование: Для конкретизации процедуры перехода прав на долю с учетом того, что товарищество не проходит процедуру перерегистрации.

8. Корпоративный договор

8.1. Стороны могут включить любые условия в корпоративный договор при учете ограничений.

Ограничениями могут быть собственно корпоративные ограничения – запрет условий в противоречие интересам компании или направленных на причинение вреда другим участникам компании. Ограничениями могут выступать и общие ограничения свободы договора – запрет условий, противоречащих публичному порядку, императивным нормам и прямым запретам, общим принципам гражданского права.

Обоснование: Основываясь на диспозитивном подходе и свободе договора.

8.2. В корпоративном договоре также возможно участие самой компании (ТОО) и третьих лиц.

Обоснование: С учетом практической потребности, сама компания (для обеспечения реализации решений участников) и третьи лица (для обеспечения интересов потенциальных участников/инвесторов и кредиторов) могут быть сторонами соглашения участников. Если участниками соглашения будут ТОО и третьи лица, то это уже не будет чисто «соглашением участников ТОО». Поэтому будет более правильным назвать данное соглашение «корпоративным договором».

8.3. Не должно быть ограничений для заключения множества договоров между всеми или отдельными участниками.

Обоснование: Исходя из принципа свободы договора.

8.4. Информация о наличии корпоративного договора (без его текста) должна содержаться в Реестре юридических лиц. Без включения такой информации в Реестр этот договор не может создавать права и обязанности для сторон, т.е. не может считаться заключенным.

Обоснование: Для определенности, в т.ч. в интересах потенциальных участников/инвесторов. Информация в Реестр направляется через компанию.

8.5. Включить в закон регулирование об опционных договорах. Опционный договор должен обеспечивать автоматический переход долей при наступлении определенных в нем обстоятельств.

Обоснование: В рамках принципа свободы договора. С учетом того, что опционный договор и опцион на заключение договора направлены, по сути, на одну цель, то достаточно наличия опционного договора как законченной конструкции.

Опционным договором признается договор, в силу которого одна сторона на условиях, предусмотренных таким договором, вправе потребовать в установленный договором срок от другой стороны (других сторон) совершения предусмотренных опционным договором действий, в том числе уплатить деньги, передать или принять имущество

Так как нет широкой практики заключения опционных договоров (опционов), в т.ч. по причине отсутствия норм в законе, вызывают опасения, как будут применять регистрирующие органы положения об опционных договорах. В этой связи возможным выходом было бы наличие типового опционного договора. Хотя постепенное формирование практики должно обеспечить правильное применение указанных положений закона.

При этом важно, чтобы регистрирующий орган правильно оценивал наступление обстоятельств, с которыми опционный договор связывает переход долей. Сторонам договора необходимо при его заключении четко очертить круг таких обстоятельств, которые могут быть подтверждены соответствующими документами.

Опционный договор должен обеспечивать автоматический переход долей при наступлении определенных в нем обстоятельств. То есть обеспечить возможность оформления перехода доли без участия продавца доли, который мог бы недобросовестно противодействовать такому переходу.

При этом важно ограничить возможность неправомерных действий и покупателя доли, когда он заявляет о наступлении обстоятельств по договору, который в действительности не наступили.

Таким образом, важно обеспечить баланс интересов как покупателя, так и продавца. Вместе с тем, суть опционного договора заключается именно в автоматическом переходе прав на долю при наступлении обстоятельства, которые возможно проверить, и без участия продавца доли. Иное будет лишать смысла опционного договора.

При этом опционный договор отличается от сделок, совершенных под условием — под отлагательным или отменительным, в соответствии с которыми если наступлению условия недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой наступление условия невыгодно, то условие признается наступившим, а если наступлению условия недобросовестно содействовала сторона, которой наступление условия выгодно, то условие признается ненаступившим (ст. 150 ГК). Так, в опционном договоре могут содержаться т.н. потестативные условия, т.е. условия, которые зависят от действий одной из сторон договора, т.е. исключается вероятность наступления условия (обстоятельства).

Важный вопрос о соотношении опционного договора с преимущественным правом участников покупки отчуждаемой доли. Данный вопрос возникает, когда опционный договор заключается с третьим лицом. Реализация преимущественного права иными участниками будет сводить на нет права покупателя по опционному договору. Поэтому это делает необходимым получение от других участников на стадии заключения опционного договора отказа от реализации преимущественного права.

Вместе с тем, если сделать регулирование о преимущественном праве диспозитивным, то это решило бы вопрос соотношения с правами по опционному договору.

По общему правилу опционный договор должен считаться безвозмездным, если только сами стороны не предусмотрели плату за предоставление соответствующих прав.

Наличие прав по опционному договору должно отражаться в Реестре юридических лиц в качестве обременения на долю. Это даст определенность в отношениях с потенциальными приобретателями долей и обеспечит интересы покупателя по опционному договору.

8.6. Стороны корпоративного договора, при наличии иностранного элемента в отношениях, должны иметь возможность по своему выбору определить иностранное право в качестве применимого для определенных отношений по корпоративному договору.

При определении права предлагается такой критерий – если норма в законе является диспозитивной, то в отношении нее можно выбрать право, отличающееся от права, в соответствии с которым было создано ТОО, т.е. от права РК.

Напротив, если норма императивная, то от нее нельзя отойти и, следовательно, для регулирования соответствующих отношений в корпоративном договоре нельзя выбрать право другой страны, помимо права РК.

Обоснование: Норма п. 2 ст. 1114 ГК необоснованно не позволяет определить право иностранной страны в качестве применимого к КД – к отношениям между участниками юридического лица, связанные с их взаимными правами и обязанностями (в том числе определяемые последующими соглашениями) применению подлежит право страны, где создано юридическое лицо, т.е. право РК.

Необходимо изменить эту норму – чтобы с учетом зарубежного регулирования и на основании принципа свободы договора стороны КД могли по своему выбору определить иностранное право в качестве применимого для определенных отношений по КД.

В статье «Новации в регулировании применимого права к корпоративному договору» указаны следующие слова, относящиеся к российскому регулированию, и желательно применимые к казахстанскому: «Подход, согласно которому корпоративный договор между участниками российского юридического лица может быть подчинен только праву страны, где инкорпорировано юридическое лицо, является пережитком XX века и только отталкивает иностранных инвесторов. Поэтому возможность права выбора применимого права является важной победой недавней реформы гражданского законодательства».

При этом при определении права предлагается такой критерий – если норма в законе является диспозитивной, то в отношении нее можно выбрать право, отличающееся от права, в соответствии с которым было создано ТОО, т.е. от права РК.

Напротив, если норма императивная, то от нее нельзя отойти и, следовательно, для регулирования соответствующих отношений в КД нельзя выбрать право другой страны, помимо права РК. Хотя если норма императивная, нет смысла ее воспроизводить в КД.

Важное значение приобретает процесс определения того, какие нормы в законе должны быть императивными, а какие – диспозитивными. В соответствии с принятым подходом Закон о ТОО должен базироваться на диспозитивном методе регулирования – диспозитивность должна презумироваться. А лишь отдельные отношения должны регулироваться императивным методом, что обосновывается важностью этих отношений для публичных интересов, интересов третьих лиц, кредиторов, миноритарных участников. Еще важна категория публичного порядка, которому КД не должен противоречить и обоснованное наполнение которой является задачей судов.

Как известно, теория исходит из того, что возможность применения иностранного права в отношениях зависит от наличия иностранного элемента в отношениях – субъект, объект или действие. Между тем, необходимо еще раз изучить и обдумать, почему даже при отсутствии иностранного элемента, например, если сторонами КД являются все резиденты РК, нельзя по их воле выбрать иностранное право как применимое. То есть насколько обоснованно такое ограничение свободы договора, на страже каких интересов стоит это ограничение?

8.7. При нарушении корпоративного договорапредусмотреть возможность понуждения к исполнению в натуре. Решение суда может заменить голос участника, который в нарушение корпоративного договора проголосовал иначе или не проголосовал.

Обоснование: Хотя возмещение убытков — универсальная мера ответственности и уже предусмотрена общими правилами ГК, вместе с тем, не всегда эта мера будет эффективной в контексте КД, большинство обязательств по которому носит неденежный характер. Например, если одна из сторон отказывается голосовать определенным образом на общем собрании, доказать убытки может быть просто невозможно.

Понуждение к исполнению в натуре будет особенно актуальным в отношении договоренностей о голосовании определенным образом. В теории это средство правовой защиты доступно и сейчас, но лучше его прямо предусмотреть в Законе о ТОО.

Применительно к корпоративному договору необходимо исключить право суда уменьшать размер неустойки при несоразмерности с убытками, что потребует внесение изменений в ГК. Иначе значение неустойки может на практике быть сведено на нет.

В литературе есть мнения, что при нарушении КД можно только требовать возмещения убытков, но не исполнения в натуре. Однако, как было указано, лишь возмещение убытков не может восстановить интересы потерпевшей стороны. К тому же, не всегда возможно оценить убытки (при этом в рамках имплементации европейского права предлагалось в общем отказаться от доказывания размера убытков как условия их возмещения).

Если предусматривать возможность принудительного исполнения обязанностей по КД, то необходимо предусмотреть механизм реализации такой возможности. Предлагается механизм правообразующего решения суда – решение суда будет заменять голос участника, который должен был проголосовать соответствующим образом по КД (такое имеется в немецкой практике). Такой вариант представляется лучше варианта, когда судебное решение будет заменять решение общего собрания участников, поскольку в ТОО могут быть и иные участники, которые не связаны КД.

Остальные инструменты реагирования на нарушения КД и обеспечения его исполнения могут быть предусмотрены в самом КД, на основании принципа свободы договора. Предлагается дать в законе их примерный перечень. При этом должны быть сдерживающие ограничения этих инструментов с помощью других принципов – разумности, добросовестности, недопустимости злоупотребления правом. Это, например, в случаях несоразмерности нарушения КД ответственности за это. Такие ограничения касаются общих правил о диспозитивности регулирования отношений по Закону о ТОО и должны быть обозначены в общих положениях закона.

Следует применять общий подход защиты прав добросовестного лица, если он, заключая договор с участником, нарушившим КД, не знает о соответствующих обязанностях по КД и наличии нарушения. В этом случае сделка не может быть признана недействительной. При этом большую определенность должна давать публикация в Реестре юридических лиц факта наличия КД между определенными участниками.

8.8. В качестве тупиковой предлагается признавать ситуацию, когда осуществление деятельности ТОО становится невозможным или существенно затрудняется вследствие того, что общее собрание участников не может принять решение по любому вопросу. Тупиковой ситуацией не может быть признана ситуация, возникшая вследствие недобросовестных действий участника. При наступлении тупиковой ситуации должен быть предоставлен срок не менее двух месяцев для ее дружественного решения, после истечения которого любой из участников может требовать принудительной ликвидации в судебном порядке.

Обоснование: Вопрос касается того, что, собственно, понимать под тупиковыми ситуациями. Есть две точки зрения. В соответствии с первой, тупиковая ситуация наступает в случае, если общее собрание участников не может принять решение по любому вопросу после двух заседаний, надлежащим образом проведенных.

В соответствии со второй, тупиковая ситуация возникает в случае наступления невозможности достижения целей, ради которых создано ТОО, в том числе в случае, если осуществление деятельности ТОО становится невозможным или существенно затрудняется вследствие того, что общее собрание участников не может принять решение по любому вопросу.

Сторонники первой точки зрения указывают на наличие объективного критерия определения тупиковой ситуации, что снимет неопределенность на практике.

Вместе с тем, принятие этой точки зрения будет означать, что повторное непринятие решения по любому вопросу на ОСУ будет давать возможность любому участнику требовать ликвидации ТОО. Это ставит под угрозу работу ТОО, которое нормально функционирует, в т.ч. влияет на интересы работников, кредиторов и иных заинтересованных лиц. Это может дать возможность не совсем добросовестному участнику шантажировать другого участника ликвидацией ТОО, если последний не согласиться с предлагаемым решением первого или если первый хочет получить необоснованно высокую стоимость своей доли от последнего.

Вторая точка зрения основана на оценочных категориях «невозможность деятельности» и «существенное затруднение деятельности». Вместе с тем, именно оценочные категории дают гибкость регулирования, позволяют учесть все обстоятельства текущего дела. При этом наступление таких условий должно быть основано доказательствами участника, ссылающегося на них. Суды могут создать определенную правоприменительную практику как это делается в отношении всех оценочных категорий.

Оценочные категории в достаточном количестве содержаться в нашем законодательстве. Например, «существенное нарушение договора», «исполнение обязательства в разумный срок».

Кроме того, имеется регулирование в Германии (§ 61 закона о GmbH: общество может быть прекращено по решению суда, если достижение цели общества невозможно либо имеются иные важные причины для прекращения, связанные с делами общества) и России (ст. 61 ГК: юридическое лицо ликвидируется по решению суда в случае невозможности достижения целей, ради которых оно создано, в том числе в случае, если осуществление деятельности юридического лица становится невозможным или существенно затрудняется).

Тупиковой ситуацией не может быть признана ситуация, возникшая вследствие недобросовестных действий участника. Если участник поступает недобросовестно, причиняет вред компании или другим участникам, то имеются другие механизмы – исключение участника, требование о возмещении им вреда.

Участники могут заранее соглашением между собой (в корпоративном договоре) предусмотреть механизмы решения тупиковой ситуации. Если такого соглашения не будет, что будут применяться положения закона.

Тупиковая ситуация возникает, если нет решения на уровне ОСУ, но не на уровне других органов (наблюдательный совет, исполнительный орган), т.к. в конечном итоге ОСУ может взять на себя решение всех вопросов ТОО, даже относящихся к компетенции других органов (не все участники секции, однако, с этим согласись, как мне кажется).

В законе предлагается указать, что при наступлении тупиковой ситуации должен быть предоставлен срок не менее двух месяцев для ее дружественного решения, после истечения которого любой из участников может требовать принудительной ликвидации в судебном порядке. Угроза ликвидации должна мотивировать участников принять взаимоприемлемое решение и выйти из тупиковой ситуации.

В законе предлагается дать пример урегулирования тупиковой ситуации через корпоративный договор, т.е. через т.н. механизмы «русская рулетка» и «техасская перестрелка». Такое регулирование даст возможность реализовывать на практике положения этих корпоративных договоров.

9. Общие вопросы управления товариществом 

9.1. Наличие ОСУ и исполнительного органа должно быть императивным требованием, наличие других органов (совет директоров, наблюдательный совет, др.) – диспозитивным. 

Обоснование: Для определенности управления и реализации диспозитивного подхода при регулировании отношений по ТОО.

9.2.  Регулирование о соответствующих органах, в т.ч. их компетенция должна содержаться в следующих НПА и документах:

— Исключительная компетенция ОСУ и исполнительного органа, императивное регулирование их деятельности, диспозитивное регулирование их деятельности по умолчанию – в законе,

— Дополнительная компетенция ОСУ, исполнительного органа, иных органов, дополнительное регулирование их деятельности, регулирование деятельности, в рамках диспозитивных норм – в уставе.

Обоснование: Для определенности компетенции и деятельности органов как для самих участников, так и для иных лиц. 

9.3. Исключить норму о ревизионной комиссии.

Обоснование: Исходя из начал диспозитивности, участники могут создать любой орган для контроля деятельности в ТОО. Нет необходимости в специальном выделении ревизионной комиссии.

10. Общее собрание участников

10.1. Отказаться от деления заседаний ОСУ на очередные и внеочередные.

Обоснование: Нет практической необходимости в таком делении.

10.2. Требование и сроки об утверждении финансовой отчетности исключить.

Обоснование: Данные вопросы регулируются иными законами, нет необходимости их содержания в Законе о ТОО, в т.ч. с учетом диспозитивного подхода.

10.3. Предусмотреть по корпоративному договору возможность ограничения права участника голосовать (отказа от права голоса) и возможность передачи права участника голосовать другому участнику или иному лицу.

При общем отказе от права голоса, участник не учитывается при определении кворума. При отказе от права голоса в отношении определенного вопроса повестки, участник не учитывается при голосовании по этому вопросу.

Участник, который отказался от права голоса должен уведомить об этом ТОО, ТОО должно уведомить других участников. В таком же порядке происходит уведомление об изменениях в отказе от права голоса. Отсутствие уведомления ТОО не влечет правовые последствия отказа от права голоса.

Обоснование: Возможна практическая потребность в этом, например, при привлечении инвесторов в качестве участников, когда нет необходимости в предоставлении им права голоса, и они согласны с этим.

10.4. Перечислить в законе только исключительную компетенцию ОСУ.

Обоснование: Для определения компетенции ОСУ по умолчанию и возможности передачи ряда полномочий ОСУ другим органам ТОО (совету директоров, исполнительному органу).

10.5. Отнести к исключительной компетенции ОСУ следующие полномочия:

1) изменение устава товарищества, включая изменение фирменного наименования, или утверждение устава товарищества в новой редакции;

2) утверждение финансовой отчетности и распределение чистого дохода;

3) определение аудиторской организации для проведения аудита годовой финансовой отчетности товарищества;

4) решение о реорганизации или ликвидации товарищества;

5) назначение ликвидационной комиссии или ликвидатора и утверждение ликвидационных балансов;

6) решение о внесении дополнительных взносов в имущество товарищества;

7) утверждение порядка и сроков предоставления участникам товарищества и приобретателям долей информации о деятельности товарищества;

8) решение о заключении товариществом сделки или совокупности взаимосвязанных между собой сделок, в результате которой (которых) товариществом отчуждается (может быть отчуждено), передается в доверительное управление или в залог имущество, стоимость которого составляет пятьдесят один и более процентов от общего размера балансовой стоимости активов товарищества;

9) избрание руководителя и членов исполнительного органа и прекращение их полномочий.

 Обоснование: Для понимания того, какие полномочия ОСУ не могут быть переданы другим органам товарищества.

10.6. Исключительная компетенция ОСУ закрепляется только в законе. ОСУ может предусмотреть наличие иных полномочий ОСУ.

Обоснование: Для определенности исключительной компетенции ОСУ.

10.7. Установить 15-дневный диспозитивный срок для извещения участников о проведении ОСУ.

Обоснование: Правило о сроке извещения должно быть диспозитивным. При этом имеющийся сейчас 30-дневный срок представляется слишком продолжительным. 

10.8. Установить следующее содержание извещения участников о проведении ОСУ: время, место и дата проведения ОСУ и предлагаемая повестка дня.

Обоснование: Снижение императивных требований к содержанию извещения.

10.9. Порядок созыва и проведения ОСУ для всех ТОО, в т.ч. для ТОО с числом участников сто и более, должен быть одинаковым.

Обоснование: Для всех ТОО должен быть одинаковый порядок и режим работы.

10.10. Сроки для извещения, включения вопросов в повестку дня, ее изменения, ответов на предложения об изменении повестки дня, направления информации участникам, обсуждение которой планируется на ОСУ, могут быть изменены соглашением участников.

Обоснование: Для реализации диспозитивного подхода при регулировании отношений по ТОО.

10.11. Нет необходимости направлять проекты решений по всем вопросам повестки дня перед проведением ОСУ.

Обоснование: Отсутствие целесообразности в этом и сложность подготовки проекта решения без обсуждения с участниками.

10.12. Документы, финансовая отчетность, заключения по ним, отчет аудиторской организации которые планируется обсуждать на ОСУ, требуется направлять участникам заранее. Нет необходимости предусматривать право ознакомиться с ними в помещении исполнительного органа.

Обоснование: Для упрощения получения участниками необходимой информации.

10.13. Должно оставаться императивным правило о том, что ОСУ (не повторное) признается правомочным, а условия кворума соблюденными, если присутствующие или представленные на нем участники обладают в совокупности более чем половиной от общего числа голосов.

Обоснование: Для обеспечения кворума на заседании ОСУ.

10.14. Нет необходимости предусматривать специальные правила избрания и голосования в отношении председательствующего и секретаря ОСУ.

Обоснование: Должны действовать общие правила количества голосов, принадлежащих каждому участнику. При этом это правило должно быть диспозитивным.

10.15. Нет необходимости регламентировать ведение книги протоколов.

Обоснование: Это является внутренним порядком в ТОО. Является избыточным регламентировать это на уровне закона. При этом должна быть норма, аналогичная норме п. 2 ст. 8-2 Закона «О хозяйственных товариществах» — перечень документов, которые должны храниться в ТОО.

10.16. Нормы о необходимости квалифицированного большинства голосов на ОСУ по вопросам изменений в устав, приятия устава в новой редакции, реорганизации и ликвидации ТОО, залоге всего имущества ТОО должны оставаться императивными.

Обоснование: Для обеспечения участия большего количества участников при принятии решений, важных для деятельности ТОО.

10.17. Исключить нормы о тайном голосовании.

Обоснование: Ввиду низкой практической значимости данных норм. При этом, исходя из диспозитивного подхода при регулировании ТОО, участники своим решением могут предусмотреть тайное голосование.

10.18. ОСУ может быть проведено заочно опросным путем при наличии простого большинства голосов участников. 

Обоснование: Для реализации диспозитивного подхода при регулировании отношений по ТОО. 

10.19. Заочное общее собрание вправе принимать решения по любым вопросам.

Обоснование: Для реализации диспозитивного подхода при регулировании отношений по ТОО. 

10.20. Решением ОСУ может быть установлено смешанная форма ОСУ – очно-заочная.

Обоснование: Для реализации диспозитивного подхода при регулировании отношений по ТОО.

10.21. Правило п. 3 ст. 49 действующего Закона о ТОО должно иметь общий характер для любых ОСУ (ОСУ должно проводиться по процедуре, обеспечивающей сообщение всем участникам предлагаемой повестки дня и проектов решений по включенным в нее вопросам, возможность для каждого из них ознакомиться до начала голосования со всеми необходимыми документами, выдвигать предложения по повестке дня и требовать включения в нее определенных вопросов, а также сообщение всем участникам до начала голосования измененной повестки дня и мнений (выступлений) других участников по обсуждаемым вопросам).

Обоснование: Для обеспечения прав участников ТОО.

11. Исполнительный орган и совет директоров.

11.1. В качестве члена исполнительного органа может выступать юридическое лицо.

Обоснование: Для обеспечения диспозитивного подхода при регулировании отношений по ТОО.

11.2. Убрать ограничение срока деятельности членов исполнительного органа в 5 лет.

Обоснование: Для реализации диспозитивного подхода при регулировании отношений по ТОО. 

11.3. Отказаться от ограничения (по умолчанию) количества членов исполнительного органа.

Обоснование: Для реализации диспозитивного подхода при регулировании отношений по ТОО.

11.4. Отнести к неисключительной компетенции ОСУ право устанавливать размеры должностных окладов и персональных надбавок, решать вопросы премирования в отношении членов исполнительного органа.

Обоснование: Исполнительный орган не должен сам себе определять размер должностных окладов и персональных надбавок, решать вопросы своего премирования. В действующем законе это указано не ясно. Кроме того, данные полномочия ОСУ может передать совету директоров ТОО.

11.5. Предусмотреть возможность создания совета директоров по решению участников. Убрать положения о наблюдательном совете.

Обоснование: Функции наблюдательного совета являются ограниченными, т.е. контрольными. Тогда как СД может брать на себя ряд управленческих вопросов. Вместе с тем, участники могут создать и наблюдательный совет, исходя из принципа диспозитивности.

11.6. Не предусматривать в законе регулирование деятельности совета директоров.

Обоснование: Для реализации диспозитивного подхода при регулировании отношений по ТОО – участники сами могут предусмотреть регулирование СД. 

12. Оспаривание решений органов товарищества

12.1. Ввести деление недействительных решений органов компании на оспоримые и ничтожные. Ничтожность решений необходимо признавать, когда содержание решения противоречит фундаментальным, «сверхимперативным» требованиям закона, связанным с защитой основ правопорядка и базовых прав участников и третьих лиц. Ничтожность решения, нарушающего определенную норму, должна указываться в самой норме. Оспоримость решения необходимо признавать, когда при принятии решения допущены процедурные нарушения — по созыву, подготовке, проведению, оформления итогов, а также иные нарушения, не являющиеся ничтожными.

Обоснование: Для определенности и адекватного реагирования на возможные нарушения, предоставляя дифференцированный подход в зависимости от существенности допущенного нарушения и важности защищаемого интереса.

12.2. Любое заинтересованное лицо праве заявлять требование о недействительности решения общего собрания участников.

Обоснование: Исходя из необходимости защиты законных интересов лиц.

12.3. Необходимо признать право нового участника требовать недействительности решения общего собрания, даже если основания недействительности возникли в период до его участия в компании.

Обоснование: Для обеспечения прав нового участника и защиты интересов товарищества.

12.4. К ничтожным решениям не может быть применены правила о сроке исковой давности.

Обоснование: Ничтожные решения недействительны изначально.

12.5. Ограничениями для признания недействительным оспоримого решения общего собрания участников является:

1. допущенные нарушения не являются существенными;
2. голос участника, оспаривающего решение, не мог повлиять на результаты голосования (при этом необходимо учитывать возможность влиять на решение в рамках условий корпоративного договора);
3. решение не повлекло причинение убытков или иных отрицательных последствий для участника и самого ТОО.

Обоснование: Для обеспечения стабильности гражданского оборота и ограничения злоупотребления участников своими правами. Аналогичные обоснованные условия имеются в законодательстве РФ.

12.6. Срок исковой давности для заявления недействительности решения ОСУ должен составлять три месяца со дня, когда заинтересованное лицо узнало или должно было узнать о наличии оснований для недействительности решения. При этом должен быть установлен предельный срок для оспаривания решения — не позднее трех лет со дня принятия решения.

Обоснование: Для обеспечения стабильности гражданского оборота.

12.7. Недействительность решения общего собрания не влечет автоматически недействительность решений, сделок других органов, которые были приняты и совершены в период, когда решение общего собрания еще не было объявлено судом недействительным. Если лицо добросовестно полагалось на решение общего собрания как на правомерное, не знало и не должно было знать о наличии оснований недействительности решения, то сделки с ним не должны признаваться недействительными.

Обоснование: Для обеспечения стабильности гражданского оборота и защиты интересов добросовестных лиц.

13. Обязанности и ответственность должностных лиц (директоров)

13.1. Должностными лицами признаются члены исполнительного органа и совета директоров. Участники могут определить дополнительный состав должностных лиц товарищества..

Обоснование: В рамках диспозитивности регулирования.

13.2. По аналогии с Законом «Об акционерных обществах» (ст.ст. 62, 63) необходимо предусмотреть отдельные нормы, посвященные принципам деятельности и ответственности должностных лиц ТОО.

Обоснование: Для определенности прав, обязанностей и ответственности должностных лиц. Желательно иметь такие общие нормы на уровне ГК.

13.3. Помимо уже установленных обязанностей должностных лиц действовать в интересах товарищества добросовестно и разумно, предлагается указать в Законе следующие обязанности (запреты):

1. не использовать имущество, коммерческие возможности товарищества в противоречии с интересами товарищества;
2. соблюдать конфиденциальность информации о деятельности товарищества;
3. относиться ко всем участникам товарищества справедливо;
4. выносить объективное независимое суждение при приятии решений;
5. запрет без согласия общего собрания участников заключать с товариществом сделки, направленные на получение от него имущественных выгод;
6. запрет без согласия общего собрания участников получать вознаграждение как от самого товарищества, так и от третьих лиц за сделки, заключенные товариществом с третьими лицами;
7. запрет без согласия общего собрания участников выступать от имени или в интересах третьих лиц в их отношениях с товариществом;
8. запрет без согласия общего собрания участников осуществлять предпринимательскую деятельность, конкурирующую с деятельностью товарищества;
9. учитывать интересы участников товарищества;
10. сообщать о конфликте интересов;
11. не участвовать в принятии решения, если решение касается их личных интересов.

Обоснование: Для определения обязанностей должностных лиц. 

13.4. Распространить указанные обязанности и ответственность должностных лиц на контролирующих товарищество лиц.

Обоснование: Для обеспечения ответственности контролирующих товарищество лиц.

13.5. Включить в Закон Правило делового суждения (BusinessJudgementRule) по образцу Закона об АО: Должностное лицоосвобождается от возмещения убытков, возникших в результате коммерческого (предпринимательского) решения, в случае, если он  докажет, что он действовал надлежащим образом с соблюдением установленных законом обязанностей (принципов деятельности) должностных лиц, на основе актуальной (надлежащей) информации на момент принятия решения и обоснованно считал, что такое решение служит интересам товарищества.

Обоснование: Для освобождения должностных лиц от ответственности при надлежащем исполнении ими своих обязанностей.

13.6. Исходя из автономной ответственности должностных лиц, они не должны освобождаться от ответственности со ссылкой на исполнение ими указаний участников (общего собрания участников) товарищества или на одобрение их действий участниками (общим собранием участников) товарищества.

Обоснование: Должностные лица несут из автономную, самостоятельную ответственность и должны действовать в первую очередь в интересах компании.

13.7. Предусмотреть введение отдельной нормы по дисквалификации должностных лиц. Особенности дисквалификации должностных лиц: 

• основаниями для дисквалификации являются нарушения должностными лицами своих обязанностей, в т.ч. в рамках процедур реабилитации и банкротства; 

• должны рассматриваться в качестве административного наказания [необходимо дополнительное обсуждение с административными процессуалистами]; 

• должна быть возможность обращения заинтересованных лиц напрямую в суд для дисквалификации [необходимо дополнительное обсуждение с административными процессуалистами]; 

• дисквалификация не только должностных лиц, но и лиц, которые контролируют товарищество; 

• срок дисквалификации – от 1 года до 5 лет; 

• ввести дополнительную ответственность за нарушение бывшим должностным лицом решения о его дисквалификации; 

• ввести ответственность за допуск дисквалифицированного должностного лица к участию в управлении товариществом, за выполнение указаний дисквалифицированного должностного лица; 

• ведение и публичность реестра дисквалифицированных должностных лиц (информация включается в Реестр ЮЛ).

Обоснование: Привлекая директора лишь к гражданско-правовой ответственности, суд легально «разрешает» директору после допущенного нарушения продолжать управлять компанией, если сам директор одновременно является мажоритарным акционером или контролируется им. В то время как дисквалификация направлена на защиту интересов компании и ее миноритарных акционеров в долгосрочной перспективе, то есть помогает избежать ситуаций, в которых недобросовестный директор, управляя компанией, может продолжать нарушать свои обязанности перед компанией. Дисквалификация также направлена на защиту общественных интересов с той целью, чтобы недобросовестный или некомпетентный директор не мог в будущем в качестве директора причинять вред другим компаниям и третьим лицам. 

13.8. Соглашение об устранении или ограничении ответственности должностных лиц ничтожно.

Обоснование: Для ограничения возможности избежать ответственности должностными лицами, в т.ч. теми, кого назначает мажоритарный участник.

Вопросы, которые требуют дополнительного обсуждения:  

1. Необходимо ли допускать возможность принятия решения ОСУ даже по вопросам, требующим квалифицированного большинства голосов или единогласия, на собрании, созванном повторно, независимо от числа голосов, которым обладают присутствующие или представленные на собрании участники товарищества.

2. Требуется ли признать наличие обязанности у директора компании требовать от имени компании недействительности решения общего собрания, противоречащего интересам компании.

3. Имеется ли целесообразность наличия регулирования об аффилированных лицах ТОО.

4. Уточнить регулирование в п. 5 ст. 43 действующего Закона о ТОО: Общее собрание участников вправе отменить любое решение иных органов ТОО по вопросам, относящимся к внутренней деятельности товарищества, если иное не определено уставом товарищества. Диспозитивность этой нормы не должна ущемлять интересы добросовестных лиц (контрагентов).

5. Нужно ли вменять в обязанность должностных лиц возвратить доходы, полученные ими или их аффилированными лицами, вследствие нарушения должностными лицами своих обязанностей. Закон о ХТ – ПТ

6. Нужно ли вменять в обязанность должностных лиц возвратить доходы, полученные ими или их аффилированными лицами, вследствие нарушения должностными лицами своих обязанностей (без привязки к убыткам товарищества)? Насколько правильно передавать все полученные нарушителями доходы товариществу, если у товарищества не возникли убытки (как вариант – передача доходов государству)?

14. Реорганизация ТОО

14.1. Закрепить в законе императивное требование, что в решениях (совместных) ОСУ о реорганизации должны быть указаны размеры долей участия участников в (новых) организациях по результатам реорганизации.

Обоснование: Для устранения неопределенности о размерах долей участия участников в (новых) организациях по результатам реорганизации. 

14.2. Убрать требование об обязательном составлении передаточного акта при слиянии и присоединении.

Обоснование: При данных формах реорганизации имеется универсальное правопреемство (передаются все права и обязанности организаций), что делает излишним составление передаточного акта. Перерегистрация организаций будет происходить на основании решений ОСУ о реорганизации. Организации по своей воле могут составить передаточный акт, заключить договор о реорганизации, однако, данные документы не будут регулироваться законом. Передаточный акт, но не разделительный баланс, должен составляться при разделении и выделении.

14.3. Ввести утверждение промежуточных и (окончательных) передаточных актов при разделении и выделении, соответственно до и после расчетов с кредиторами.

Обоснование: Содержание передаточных актов скорее всего будет меняться до и после расчетов с кредиторами. По аналогии с промежуточным и (окончательным) ликвидационным балансом.

14.4. Исключить преобразование из форм реорганизации.

Обоснование: При преобразовании нельзя говорить о возникновении новой организации, например, БИН сохраняется. Также не затрагиваются права участников и кредиторов, нет необходимости в составлении передаточного акта, кредиторам не должны предоставляться права по требованию досрочного исполнения обязательств.

14.5. Исключить при реорганизации права кредиторов по требованию досрочного исполнения обязательств. Ввести бессрочное субсидиарное исполнение обязательств участвующими в реорганизации организациями и их контролирующими лицами по требованию кредиторов.

Обоснование: Права кредиторов будут защищаться через возможность требовать исполнения обязанностей перед ними в субсидиарном порядке участвующими в реорганизации организациями и их контролирующими лицами (солидарно). Тем самым, по опыту Германии, кредиторы могут эффективно защитить свои права, не препятствуя реорганизации.

14.6. Ввести обязанность публикации в Реестре ЮЛ решения о реорганизации, а также обязанность персонального уведомления кредиторов, если обязанности перед ними вследствие реорганизации были переданы иной организации.

Обоснование: Заинтересованные лица, в т.ч. кредиторы, должны быть уведомлены о принятом решении о реорганизации, а также о смене должника.

14.7. Ввести возможность совмещенной реорганизации – когда одновременно можно осуществить несколько форм реорганизации, например, выделение или разделение с одновременным присоединением или слиянием, а также возможность смешанной реорганизации – участие в реорганизации и возникновение в результате юридических лиц разных организационно-правовых форм.

Обоснование: Реализация диспозитивного подхода регулирования.

14.8. По выбору участника у него могут быть следующие права в случае ущемления его интересов в результате реорганизации:

1) При наличии соответствующих (общих) оснований для признания решения о реорганизации недействительным, требовать такого признания в судебном порядке, а следовательно, требовать ликвидации созданных в результате реорганизации юридических лиц [как вариант, признания регистрации этих юридических лиц недействительными] и восстановления ликвидированных в результате реорганизации юридических лиц. При этом сделки, заключенные созданными в результате реорганизации юридическими лицами с добросовестными лицами, не могут быть признаны недействительными. Сторонами таких сделок вместо ликвидированного юридического лица будет восстановленное юридическое лицо;

2) Требовать передачи ему доли участия (акций) в созданных в результате реорганизации юридических лиц в размере, пропорционально его участию в юридических лицах, ликвидированных в результате реорганизации.

Обоснование: В целях защиты прав добросовестного участника и обеспечения стабильности гражданского оборота. При этом у участника остается общее право требовать возмещения убытков. Процедура восстановления юридических лиц должна быть регламентирована в законе.

14.9. Не допускается смешанная или совмещенная реорганизация между коммерческими и некоммерческими организациями.  Смешанная или совмещенная реорганизация возможна только между коммерческими или некоммерческими организациями.

Обоснование: Не допускается реорганизация коммерческой организации в некоммерческую и наоборот, исходя из различной правовой природы их деятельности. 

14.10. В нормах закона о реорганизации необходимо указывать о переходе прав и обязанностей, а не о переходе имущества реорганизуемых юридических лиц.

Обоснование: В процессе реорганизации речь идет о переходе прав и обязанностей, но не о переходе имущества. Так, например, у реорганизуемых юридических лиц может и не быть имущества.

Вопросы, которые требуют дополнительного обсуждения:  

Насколько правильно наличие в законодательстве процедур принудительной реорганизации? Является ли принудительная реорганизация эффективной мерой реагирования на нарушения? Если да, то какие должны быть основания и процедура для принудительной реорганизации?

7. Насколько правильно наличие в законодательстве процедур принудительной реорганизации? Является ли принудительная реорганизация эффективной мерой реагирования на нарушения? Если да, то какие должны быть основания и процедура для принудительной реорганизации?

8. Какие основания для признания решения о реорганизации недействительным? Кто может требовать? Какие правовые последствия такого признания (ликвидация организаций, признание сделок недействительными, возмещение убытков, солидарная ответственность контролирующих лиц)?

9. Какие основания для признания реорганизации несостоявшейся? В чем разграничение оснований и правовых последствия признания решения о реорганизации недействительным и признания реорганизации несостоявшейся (восстановление организаций, ликвидация созданных организаций, ответственность по сделкам, восстановление долей участия)?

10. Как еще могут защищаться интересы (миноритарных) участников в процедуре реорганизации (требование по выкупу доли, присуждение соответствующей доли участия в новой организации)?

Возможна ли смешанная или совмещенная реорганизация между коммерческими и некоммерческими организациями?

15. Ликвидация ТОО

15.1. При признании недействительной регистрации ТОО в связи с допущенными при его создании нарушениями законодательства, которые носят неустранимый характер, ликвидация ТОО не должна иметь обратную силу, а должна быть направлена лишь на будущее.

Обоснование: В целях обеспечения стабильности оборота. Сделки, заключенные ликвидированным ТОО, должны признаваться действительными. Для защиты кредиторов ТОО возможно привлечение к ответственности должностных лиц, участников и контролирующих лиц ТОО при наличии их вины в признании регистрации недействительной.

15.2. Общее собрание участников ТОО должно иметь право отменить свое решение о ликвидации ТОО до внесения соответствующей записи о ликвидации ТОО в Реестре ЮЛ. У ТОО будет в этом случае будет иметься обязанность по восстановлению прекращенных в связи с первоначальным решением о ликвидации ТОО правоотношений с работниками и контрагентами по гражданско-правовым договорам, если последние будут согласны с таким восстановлением.

В целях обеспечения диспозитивного подхода регулирования деятельности ТОО, а также защиты интересов работников и контрагентов.

15.3. Положения о создании ликвидационной комиссии, ликвидатора должны быть диспозитивными.

В целях обеспечения диспозитивного подхода регулирования деятельности ТОО. Действующие должностные лица ТОО сами могут провести процедуру ликвидации.

15.4. На членов ликвидационной комиссии, ликвидатора должны распространяться положения об обязанностях должностных лиц ТОО.

В целях определения статуса членов ликвидационной комиссии, ликвидатора и обеспечения интересов ТОО.

15.5. При недостаточности имущества ТОО процедура ликвидации ТОО должна производиться в рамках регулирования о банкротстве организаций.  В том числе в части порядка и очередности удовлетворения требований кредиторов.

Процедура банкротства предназначена для регулирования отношений при наличии неплатежеспособной организации.

15.6. При установлении очередности удовлетворения требований кредиторов при ликвидации ТОО необходимо исключить приоритет государственных интересов (требований по платежам в бюджет).

В соответствии с Конституцией равным образом защищается государственная и частная собственность.

15.7. Предусмотреть возможность ликвидации ТОО по иску его участника в случае, если осуществление деятельности ТОО становится невозможным или существенно затрудняется.

Невозможность или существенная затруднительность осуществления деятельности ТОО должна быть основанием для его ликвидации в судебном порядке только по заявлению самого участника. Данная мера может быть использована и при возникновении тупиковых ситуаций, т.к. тупиковая ситуация как раз возникает в случаях невозможности или существенной затруднительности осуществления деятельности ТОО.

15.8. При ликвидации участники могут самостоятельно решить вопросы распределения оставшегося после ликвидации имущества. Распределение должно произойти до утверждения ликвидационного баланса.

В целях обеспечения диспозитивного подхода регулирования деятельности ТОО. Решение принимает не ликвидационная комиссия, а сами участники.

15.9. Прекращение договоров с участием ТОО должно происходить до утверждения промежуточного ликвидационного баланса, за исключением текущих договоров, которые обеспечивают деятельность ТОО вплоть до его ликвидации (аренда помещения, связь, электро- и тепловая энергия, коммунальные услуги). Текущие договоры прекращаются до утверждения ликвидационного баланса.

Для составления промежуточного баланса необходимо понимать кто является кредитором и какая сумма задолженности перед ними. Однако, в отношении текущих обязательств до ликвидации ТОО будет иметься неопределенность по сумме задолженности перед кредиторами по таким обязательствам с учетом неопределенности длительности процедуры ликвидации.

15.10. Исключить положение о том, что в случае ликвидации юридического лица, являющегося единственным участником товарищества с ограниченной ответственностью, такое товарищество подлежит ликвидации (п. 3 ст. 68 Закона о ТОО).

При ликвидации юридического лица 100-% доля участия ТОО, принадлежащего данному юридическому лицу, будет переходить правопреемникам данного юридического лица. Если только правопреемники решать ликвидировать ТОО, то оно будет ликвидировано. Не должно быть автоматической ликвидации ТОО при наличии правопреемников в отношении доли участия в этом ТОО.

Вопросы, которые требуют дополнительного обсуждения:  

При наличии отсутствующих участников ТОО, как и кому распределять причитающиеся им имущество, оставшееся после удовлетворения требований кредиторов?

В соответствии с п. 12, 13 ст. 59 Налогового кодекса ликвидируемое юридическое лицо представляет в налоговый орган по месту нахождения ликвидационный баланс в течение трех рабочих дней со дня получения заключения по результатам камерального контроля или погашения налоговой задолженности. С учетом того, что участникам необходимо принять решение о распределении имущества после получения заключения по результатам камерального контроля или погашения налоговой задолженности, но до составления и представления ликвидационного баланса, срок для принятия такого решения является слишком маленьким. Вопрос о продлении сроков, указанных в п. 12, 13 ст. 59 Налогового кодекса.