В настоящее время в Мажилисе рассматривается проект закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты РК по вопросам совершенствования гражданского законодательства». И хотя законопроект получил многочисленную критику юридического сообщества, он является важным для совершенствования регулирования гражданского оборота и развития предпринимательства. Изначально в Концепции проекта содержались прогрессивные предложения, которые были впоследствии необоснованно исключены из проекта, в том числе:

• установление запрета противоречивого поведения, когда лицо своими действиями (бездействиями) вначале создает у другого лица определенные разумные ожидания, а затем вопреки принципу добросовестности меняет свою позицию в ущерб другому лицу;
• возможность одностороннего изменения или прекращения договора в связи с существенно изменившимися внешними обстоятельствами;
• взыскание убытков также в том случае, если достоверно доказан факт их причинения, но при этом взыскатель затрудняется подтвердить точный размер понесенных им потерь;
• толкование неясного условия договора против того, кто при заключении договора его предложил.

Вместе с тем, в процессе рассмотрения проекта эти и многие другие прогрессивные положения были исключены. Это отрицательно повлияло на сам законопроект.

В этой связи на данный момент главной задачей является возвращение в проект нужных положений, а также дополнение проекта иными необходимыми положениями, исходя из практической необходимости и ведущей международной и зарубежной практики.

Можно кратко представить ряд предложений в отношении проекта. Однако, данными предложениями дополнения не могут ограничиваться.

1. Закрепить действительную реализацию принципа свободы договора

Ранее в Концепции проекта провозглашалась в качестве основной идеи идея расширения пределов свободы договора и сокращения императивных предписаний. Под эгидой расширения свободы договора в Концепции выдвигались предложения о введении в ГК норм о заранее оцененных убытках, независимой гарантии, обеспечительном платеже. Также предлагалось введение новых видов договоров – о порядке ведения переговоров, о перераспределении рисков, абонентского договора, договора с открытыми условиями, агентского договора, опционного договора, договора эскроу и договора счета эскроу.

Однако представляется, что многие из таких предложений являются излишними, так как они уже охватываются принципом свободы договора. Данный принцип подразумевает возможность сторон заключать любые договоры, даже если о них нет регулирования в законах, и включать в свои договоры любые правила. Конечно, стороны договора должны учитывать при этом имеющие чрезвычайно важные публичные интересы и интересы слабой стороны.

Поэтому надо не увеличивать необоснованно виды договоров, а укреплять сам принцип свободы договора, который допускает возможность определять сторонам по своему соглашению содержание договора и его вид.

Добавление в ГК новых норм и видов договоров, которые и так должны подразумеваться и допускаться в рамках свободы договора, увеличивает объем закона, усложняет регулирование и отдаляет от полной и реальной реализации принципа свободы договора как презумпции. Каждое новое добавление отдельного вида договора в ГК требует более серьезного обоснования.

С учетом вышеизложенного, представляется, что цель принятия законопроекта – расширение принципа диспозитивности и усиление принципа свободы договора, данным законопроектом не будет достигаться. Необходимо радикальное регулирование, которое будет на деле реализовывать указанные принципы, и тем самым позволит праву Казахстана соответствовать международным стандартам, действительно улучшит условия ведения бизнеса и даст свободу предпринимательской деятельности.

Суды при рассмотрении споров зачастую занимают позицию, когда норма частно-правового закона по умолчанию предполагается императивной. Это сводит на нет реализацию принципа свободы договора. Презумпция императивности должна быть заменена презумпцией свободы договора и диспозитивности норм гражданско-правового закона. Эту презумпцию необходимо закрепить в ГК, и именно из этой презумпции должны исходить суды и иные правоприменители.

В этой связи предлагается предусмотреть следующую норму в ГК:

«Субъекты гражданского права могут своим соглашением исключить применение любой нормы ГК и гражданского законодательства либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней, если иное не следует из самой нормы явно выраженным образом или не вытекает из ее существа и целей законодательного регулирования».

Такое правило сделает во многом ненужным добавление новых видов договоров (эскроу, агентский) и договорных конструкций (договорные убытки, заверения об обстоятельствах). Эта норма сделает также ненужным добавление в нормы по отдельным видам договоров и правоотношений «дежурное» указание на «если иное не предусмотрено договором».

Конечно, введение оценочных категорий, таких как «существо и цели законодательного регулирования», потребует более активной роли сторон договора и суда по наполнению данных категорий реальным содержанием исходя из конкретной ситуации. Но это является необходимым условием введения гибкого регулирования, без которого не обходится ни одна правовая система развитых стран и международно-правовые документы в сфере частного права.

При этом такое правило не надо ограничивать только ГК (договорным правом), а распространить общую норму о диспозитивности регулирования на другие частно-правовые законодательные акты (например, в части регулирования деятельности ТОО), исходя из существа соответствующего регулирования.

По этому вопросу можно взять за основу подход, предусмотренный в далеком Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах».

Правильная реализация принципа свободы договора, основанная на опыте ведущих стран, будет означать значительный прогресс и обеспечение интересов граждан и предпринимателей, что даст эффект увеличения общего благосостояния. Например, во многом благодаря свободе договора объясняется бурое развитие экономики Германии после войны.

2. Ввести норму о взыскании в пользу потерпевшего лица дохода, извлеченного лицом из факта нарушения своих обязанностей

Вследствие недобросовестного поведения лица, это лицо может получить доход, тогда как у потерпевшего лица не будут возникать убытки. Полагаем неправильным ситуацию, когда лицо получает выгоду из своего неправомерного действия.

В этой связи предлагается установить правило о взыскании в пользу потерпевшего лица дохода, извлеченного правонарушителем вследствие нарушения своих обязанностей и отказаться от необходимости доказывания наличия убытков у потерпевшей стороны.

Данное правило будет логичной реализацией уже имеющейся в п. 6 ст. 8 ГК нормы:

«Никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения».

Как указывает Карапетов А.Г.:

«Взыскание доходов должника, извлеченных им из факта нарушения, может дать кредитору больше, чем он на самом деле потерял. И это действительно нарушение принципа коррективной справедливости. Но оставить нарушителю эти доходы абсолютно невозможно, во-первых, с этических позиций, так как будет нарушен другой, не менее базовый принцип справедливости, согласно которому никто не может извлекать выгоду из своего правонарушения, а во-вторых, с экономических позиций, так как ранее мы пришли к выводу об утилитарной оправданности пресечения оппортунистических нарушений договора, как неэффективных, так и эффективных. В силу того, что идея направить эту выгоду в бюджет или неким третьим лицам представляется, как уже отмечалось, достаточно экзотической, другого выбора, кроме как присудить их в пользу пострадавшего кредитора, мы не видим. Во многих случаях это может облегчить его положение в ситуации, когда доказать собственные убытки оказывается более затруднительным, чем доход нарушителя. Так что в некотором смысле такую форму компенсации можно рассматривать не только как вынужденную карательную санкцию (которой она на самом деле является), но и как способ решения проблемы доказывания в некоторых случаях»[1].

3. Ввести приоритет исполнения в натуре

Исполнение обязательств в натуре должно быть общим правилом, т.к. именно такое исполнение может наилучшим образом обеспечить интересы кредитора исходя из его ожиданий.

В качестве примера можно привести случаи, когда стороны корпоративного договора (договора между участниками организации по управлению организацией) предусматривают обязанности по совершению определенных действий, например, по голосованию на общих собраниях участников за определенные решения или по внесению имущества в организацию.

Имеющаяся в ГК норма п. 1 ст. 9 не подразумевает приоритет исполнения обязательства в натуре, а лишь указывает на наличие такого способа защиты гражданских прав:

«Защита гражданских прав осуществляется судом, арбитражем путем… присуждения к исполнению обязанности в натуре».

Предлагается введение нормы по примеру п. 1 ст. 308.3 ГК РФ:

«В случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено ГК, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства».

4. Определить, что сделка, совершенная с целью, заведомо противоречащей основам правопорядка, должна быть ничтожной

В соответствии со ст. 158 ГК:

«Сделка, содержание которой не соответствует требованиям законодательства, а также сделка, совершенная с целью, заведомо противоречащей основам правопорядка, является оспоримой и может быть признана судом недействительной, если настоящим Кодексом и иными законодательными актами Республики Казахстан не установлено иное».

Неправильно, что сделка, совершенная с целью, заведомо противоречащей основам правопорядка, является лишь оспоримой. Такая сделка должна быть ничтожной. В этой связи предлагается изложить ст. 158 ГК в следующей редакции:

«Сделка, содержание которой не соответствует требованиям законодательства является оспоримой и может быть признана судом недействительной, если настоящим Кодексом и иными законодательными актами Республики Казахстан не установлено иное».

Также предлагается дополнить новой ст. 158-1 ГК в следующей редакции:

«Сделка, совершенная с целью, заведомо противоречащей основам правопорядка, является ничтожной».

5. Ограничить снижение размера неустойки в отношениях между предпринимателями

В соответствии со ст. 297 ГК если подлежащая уплате неустойка чрезмерно велика по сравнению с убытками кредитора, суд по требованию должника вправе уменьшить неустойку, учитывая степень выполнения обязательства должником и заслуживающие внимания интересы должника и кредитора.

Между тем, требуется введение в эту норму дифференциации субъектов – предпринимателей и потребителей, исходя из их статуса. Снижение неустойки для предпринимателей должно носить исключительный характер, когда сохранение неустойки в прежнем размере будет «шокировать совесть».

Карапетов А.Г. отмечает следующее:

«[Имеется консенсус] среди специалистов в области экономического анализа права в отношении нежелательности ограничения судами размера договорных неустоек, особенно применительно к сугубо коммерческим договорам…

Непрофессионализм, иррациональная опрометчивость и невнимательность к своим делам и условиям заключаемых сделок коммерсанту непростительны и не должны правом поощряться. Коммерсант должен испивать до дна чашу своих просчетов в отношении как цены и основного предмета договора, так и иных периферийных условий договора, включая неустойку, чтобы на будущее иметь сильные стимулы к научению на своих ошибках. Один раз заплатив большую неустойку, коммерсант в следующий раз будет намного внимательнее изучать договоры и серьезнее относиться к тем обязательствам, которые условия договора на него предлагают возложить…

В порядке исключения вмешательство судов может быть осторожно допущено либо в случае, когда неустойка навязана коммерсанту в условиях явного неравенства переговорных возможностей, либо при достижении согласованной неустойкой некоего порога, при котором этический принцип коррективной справедливости (в форме идеи соразмерности тяжести нарушения и наказания) будет попран настолько, что это будет «шокировать совесть», как говорят некоторые зарубежные юристы. Помимо этических соображений это связано и с тем, что подобного рода явно аномальные условия о размере неустойки могут быть объективным свидетельством наличия некоего скрытого и труднодоказуемого порока воли (сговора представителей, обмана и т.п.)»[2].

Возможно учесть следующую норму ст. 333 ГК РФ:

«1. Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

2. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды».
3. Отказаться от безвиновной ответственности предпринимателей

В соответствии с п. 2 ст. 359 ГК:

«2. Лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет имущественную ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельствах (стихийные явления, военные действия, чрезвычайно5е положение и т.п.). К таким обстоятельствам не относится, в частности, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, работ или услуг».

Полагаю, что ответственность предпринимателей не должна быть повышенной по сравнению с другими участниками оборота. Несение предпринимателями предпринимательского риска не должно обосновывать их безвиновную ответственность.

Таким образом, следует исключить п. 2 ст. 359 ГК, оставив в качестве общего правила для ответственности п. 1 ст. 359 ГК:

«1. Должник отвечает за неисполнение и (или) ненадлежащее исполнение обязательства при наличии вины, если иное не предусмотрено законодательством или договором. Должник признается невиновным, если докажет, что он принял все зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязательства».

7. Предусмотреть правило делового суждения в качестве общего ограничения привлечения должностных лиц организаций

В соответствии с абз. 2 п. 3 ст. 63 Закона «Об акционерных обществах»:

«Должностное лицо освобождается от возмещения убытков, возникших в результате коммерческого (предпринимательского) решения, в случае если будет доказано, что оно действовало надлежащим образом с соблюдением установленных настоящим Законом принципов деятельности должностных лиц общества, на основе актуальной (надлежащей) информации на момент принятия решения и обоснованно считало, что такое решение служит интересам общества».

С учетом того, что в любой организации, и даже некоммерческой, должные лица принимают решения, которые могут негативным образом отразиться на имущественном состоянии организации, то требуется иметь ограничения их ответственности, если должностные лица при принятии решений действовали добросовестно и разумно в интересах организации. Тем самым, добросовестные должностные лица должны иметь возможность брать риск неблагоприятных последствий в целях достижения целей организации, но без личных негативных последствий.

Следует предусмотреть в ГК правило делового суждения для должностных лиц любых организаций, как коммерческих, так и некоммерческих (вместе с общей обязанностью должностных лиц действовать в интересах организаций добросовестно и разумно).

8. Имплементировать нормы из Принципов УНИДРУА и других международно-правых документов договорного права

Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) разработаны Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА). Они являются итогом применения универсального подхода по регулированию договорных отношений с учетом опыта различных правовых систем. Содержание Принципов представляет соединение традиций и нововведений.

В соответствии с их преамбулой данные Принципы устанавливают общие нормы для международных коммерческих договоров. Они могут использоваться в т.ч.:

• в случаях, когда оказывается невозможным установить соответствующую норму применимого права;
• для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов, национального законодательства;
• в качестве модели для национального и международного законодательства.

Принципы имеют довольно гибкий характер, поскольку исходят из необходимости соблюдения основных начал разумности, добросовестности и справедливости. По сути, нормы Принципов являются примерами реализации данных основных начал при заключении и исполнении договоров.

Большинство статей Принципов включают оценочные понятия для характеристики прав и обязанностей сторон договора. Тем самым, отличительной особенностью Принципов является предоставление правоприменителю, суду или арбитражу, достаточно широкого усмотрения при разрешении спора с опорой на принципы права. Такое предоставление усмотрения является действенным выходом из ситуации, когда законы по объективным причинам не могут охватить все разнообразие жизненных ситуаций. Делается упор на учет всех обстоятельств конкретного дела для его справедливого урегулирования.

Вместе с тем Принципы, при наличии такой гибкости, вносят существенную определенность в регулирование отношений сторон договора. Недобросовестные, неразумные и несправедливые действия сторон договора будут однозначно влечь для них неблагоприятные последствия.

Эффективность Принципов заключается в служении экономическим целям сторон договора, коими выступают коммерческие компании. Практика применения Принципов показала, что они рассматриваются международным юридическим и бизнес-сообществом как нужный, надежный и адекватный современным экономическим потребностям документ.

В настоящее время именно Принципы заслуживают отдельного внимания как модель для развития гражданского законодательства Казахстана. Тот факт, что создание Принципов происходило в атмосфере, свободной от какого-либо политического или идеологического воздействия, самыми выдающимися международными экспертами в этой области права, должно дать уверенность законодателю.

В этой связи предлагается ряд норм Принципов, которые крайне желательно имплементировать. Предлагаемые нормы являются общими для различных видов договоров. При этом они могут быть применены не только в коммерческих отношениях.

· Право полагаться на действия другой стороны

В соответствии со ст. 1.8 Принципов сторона не может поступать несовместимо с пониманием, которое она вызвала у другой стороны, и последняя, полагаясь на это понимание, действовала разумно себе в ущерб.

Эта базовая норма не допускает недобросовестное, непоследовательное поведение стороны. Разумные ожидания другой стороны договора должны быть защищены. В определенной мере об этом говорит п. 6 ст. 8 ГК:

«Никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения».

Конечно же, необходимо учитывать все обстоятельства дела для оценки наличия разумных ожиданий. Недобросовестное поведение стороны дает право другой стороне требовать возмещения убытков, прекращения или изменения договора.

В комментариях к Принципам приводится пример. А и Б длительное время проводили переговоры об аренде земельного участка, принадлежащего Б. В рамках переговоров было условлено, что для заключения договора аренды Б снесет находящееся на участке здание и построит новое по проекту А. Б сносит здание и привлекает подрядчика для строительства. Позднее А выдвигает новые требования как условия заключения договора аренды. А должен быть ограничен в таких действиях, которые противоречат пониманию и ожиданиям Б.

· Обязанность соблюдения конфиденциальности при переговорах

Ст. 2.1.16 Принципов указывает, если информация передается одной стороной в качестве конфиденциальной в процессе переговоров, другая сторона обязана не раскрывать эту информацию или не использовать ее ненадлежащим образом для собственных целей, независимо от того, заключен ли впоследствии договор. Средства правовой защиты при нарушении этой обязанности могут включать компенсацию, основанную на выгоде, полученной другой стороной.

Интерес в этой норме представляет то, что даже если потерпевшая от раскрытия информации сторона не понесла каких-либо убытков, она имеет право требовать передачи той выгоды, которая была получена нарушившей стороной путем раскрытия конфиденциальной информации третьим лицам или самостоятельного ее использования. Это норма может эффективно защищать интересы стороны, которая раскрывает конфиденциальную информацию, и поэтому должна быть включена в ГК.

· Использование толкования «contra proferentem»

Статья 4.6 Принципов содержит правило «contra proferentem» — если условия договора, выдвинутые одной стороной, являются неясными, то предпочтение отдается толкованию, которое противоположно интересам этой стороны.

Применение этого правила допускается только в тех случаях, когда иные способы толкования не дают результата. Например, если нельзя выяснить истинный смысл нормы договора через предшествующие заключению договора переговоры, переписку сторон, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, последующее поведение сторон договора, намерения сторон, через значение, которое аналогичные сторонам разумные лица придавали бы договору в таких же обстоятельствах (ст. 4.1 Принципов, ст. 392 ГК).

В ГК такое полезное правило толкования отсутствует. Между тем, его наличие заставляет разработчика договора более ответственно относится к положениям договора, так как все противоречия будут толковаться против него. Особенно это важно с учетом того, что разработчиками многих стандартных договоров зачастую являются коммерческие организации, которые массово предлагают свои проекты договоров контрагентам, в т.ч. потребителям.

· Толкование договора на разных языках

Еще одна важная для толкования норма Принципов: ст. 4.7 указывает, что если договор составлен на двух или более языках и каждый из его текстов имеет одинаковую силу, то в случае расхождения между текстами предпочтение отдается толкованию в соответствии с вариантом текста договора, который был составлен первым.

На практике имеется много случаев, когда одна и та же норма в договоре на двух языках излагается в разных редакциях. И остается не ясным, какая норма является правильной.

· Подразумеваемые договорные обязательства

Полезно также было бы перенять в ГК ст. 5.2 Принципов, которая предусматривает в договоре наряду с прямыми обязательствами также подразумеваемые обязательства, которые вытекают из характера и цели договора, практики, которую стороны установили в своих взаимоотношениях, добросовестности и честной деловой практики, а также разумности.

Эта норма серьезно облегчила бы понимание обязательств, вытекающих из договора. Ведь зачастую договор умалчивает об отдельных обязательствах, однако которые подразумеваются в его содержании. Правоприменитель в лице суда или арбитража мог бы получить ориентир при определении содержания договора и вынесении справедливого решения.

· Обязанность сторон сотрудничать

В соответствии со ст. 5.1.3 Принципов каждая сторона должна сотрудничать с другой стороной, если такое сотрудничество можно разумно ожидать в связи с исполнением обязательств этой стороны.

Данная норма, которая отсутствует в ГК, является еще одним частным случаем реализации принципа добросовестности. Ее польза заключается в защите стороны договора, которая не может в полной мере получить то, на что была вправе рассчитывать по договору, из-за отказа другой стороны сотрудничать. При этом сотрудничество требуется лишь в том случае, если такое сотрудничество можно разумно ожидать при исполнении договора. При этом в комментарии к Принципам отмечено, что на практике значение сотрудничества сторон может быть особенно важным при долгосрочных договорах.

· Изменение или расторжение договора вследствие затруднений

Согласно статье 6.2.3 Принципов в случае затруднений при исполнении договора потерпевшая сторона имеет право обратиться к другой стороне с просьбой о пересмотре договорных обязательств. Затруднениями считаются случаи, когда возникают события, существенным образом изменяющие равновесие договорных обязательств либо в силу возрастания для стороны стоимости исполнения, либо уменьшения ценности получаемого стороной исполнения, и, кроме того,

(а) эти события возникают или становятся известны потерпевшей стороне после заключения договора;

(b) эти события не могли быть разумно учтены потерпевшей стороной при заключении договора;

(c) эти события находятся вне контроля потерпевшей стороны; и

(d) риск возникновения этих событий не был принят на себя потерпевшей стороной.

Возникновение затруднений не означает, что исполнение невозможно. Затруднения происходят вследствие существенного изменения обстоятельств (hardship), когда исполнение для одной из сторон становится объективно крайне невыгодным, что изменяет равновесие исполнения договорных обязательств. Если добросовестные переговоры сторон в разумный срок не приводят к восстановлению равновесия, то окончательное решение принимает суд – оставить договор с существующими условиями, расторгнуть его или изменить с целью восстановления равновесия.

· Понятие «существенное нарушение договора»

П. 2 ст. 401 ГК гласит:

«По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора». Это все, что содержит ГК в отношении раскрытия оценочного понятия «существенное нарушение договора».

В отличие от ГК, ст. 7.3.1 Принципов содержит перечень обстоятельств, которые должны учитываться при определении наличия существенного нарушения договора. В частности, во внимание должно быть принято, в частности:

(а) существенно ли неисполнение лишает потерпевшую сторону того, что она имела право ожидать в соответствии с договором, кроме случаев, когда другая сторона не предвидела и не могла разумно предвидеть такой результат;

(b) имеет ли принципиальный характер с точки зрения договора строгое соблюдение неисполненного обязательства;

(с) является ли неисполнение умышленным или совершено по небрежности;

(d) дает ли неисполнение потерпевшей стороне основание верить, что она не может полагаться на будущее исполнение другой стороны;

(е) понесет ли неисполнившая сторона несоразмерные потери в результате подготовки или осуществления исполнения, если договор будет прекращен.

Как мы видим, ГК учитывает только первое обстоятельство. Это также с учетом того, что ГК ограничивает ожидания стороны только моментом при заключении договора и не принимает во внимание предвидимость результата нарушения другой стороной.

· Устранение обязанности обращения в суд для расторжения договора при его существенном нарушении

В соответствии с п. 1 ст. 401 ГК при существенном нарушении договора он может быть изменен или расторгнут только по решению суда. При этом согласно п. 2 ст. 402 ГК требование об изменении или расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или в законодательстве или в договоре, а при его отсутствии указания такого срока – в тридцатидневный срок.

Между тем, согласно ст. 7.3.2(1) Принципов право стороны прекратить договор вследствие существенного нарушения договора осуществляется лишь путем уведомления другой стороны.

Думаем, что расторжение договора пострадавшей от нарушения стороной без обращения в суд и без проведения предварительных процедур, если только это не определено договором, облегчило бы защиту ее прав. Если нарушение существенное и если пострадавшая сторона не видит возможности исправления нарушения, то надо представить ей право сразу прекратить договор. Не согласный с расторжением нарушитель может сам подать соответствующий иск в суд.

Таким образом предлагается убрать из ГК обязанность обращения пострадавшей стороной в суд для расторжения договора при его существенном нарушении. Помимо большего обеспечения интересов пострадавшей стороны, такая корректировка ГК даст возможность снизить нагрузку на суды. Требование же об изменении договора предлагаем оставить только через суд.

· Расторжение договора при его ожидаемом существенном нарушении

В соответствии со ст. 7.3.3 Принципов если до наступления срока исполнения одной стороной становится очевидным, что будет иметь место существенное неисполнение этой стороной, другая сторона может прекратить договор. Тем самым пострадавшей стороне дается возможность, не дожидаясь реального нарушения, расторгнуть договор во внесудебном порядке. При этом согласно ст. 7.3.4 Принципов сторона, которая разумно полагает, что другой стороной будет допущено существенное неисполнение, может потребовать соответствующего заверения о надлежащем исполнении и одновременно приостановить свое исполнение. Если такое заверение не будет предоставлено в разумный срок, потребовавшая такое заверение сторона может прекратить договор.

ГК не содержит положений о возможности расторжения договора при его предвидимом существенном нарушении. Полагаем, что есть практическая необходимость включения аналогичных норм в ГК для предоставления стороне договора более гибких и оперативных инструментов реагирования на неправомерные действия другой стороны.

· Обязанность возврата сторонами полученного до расторжения договора

В соответствии с п. 4 ст. 403 ГК стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения или изменения договора, если иное не установлено законодательными актами или соглашением сторон. Согласно п. 5 этой статьи если основанием для расторжения или изменения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе лишь требовать возмещения убытков, причиненных расторжением или изменением договора.

В этой связи в Казахстане практическим вопросом является обеспечение возврата переданного до расторжения договора. Особенно, если исполнение было только со стороны потерпевшей стороны, но не нарушившей. Так как отсутствие возврата будет отрицательно сказываться на интересах пострадавшей стороны, к тому же, если требование о возмещении убытков является труднореализуемым, то на практике довольно часто рассматривается возможность применения норм о неосновательном обогащении.

По ст. 7.3.6(1) Принципов при прекращении договора каждая сторона может требовать возврата всего, что она поставила, при условии, что эта сторона одновременно возвращает все, что она получила. Если возврат невозможен в натуре или это неприемлемо, соответствующее возмещение должно быть произведено в денежной форме, когда это является разумным.

Полагаем, что регулирование в Принципах является более справедливым, особенно в отношении пострадавшей стороны. Только тогда, когда возврат в натуре невозможен, можно требовать возмещения в денежной форме.

· Определение размера убытков с разумной степенью достоверности

В ст. 7.4.3 Принципов содержится процедурный элемент определения размеров убытков. Так, согласно данной норме компенсации подлежит только ущерб, включая будущий, который установлен с разумной степенью достоверности. Если размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, определение его размера осуществляется по усмотрению суда.

Согласно ч. 6 ст. 68 ГПК совокупность доказательств признается достаточной для разрешения гражданского дела, если собраны относящиеся к делу допустимые и достоверные доказательства, неоспоримо подтверждающие обстоятельства, имеющие значение для дела, и не опровергнуты другой стороной. Между тем, неоспоримое подтверждение доказательствами обстоятельств, в т.ч. размеров убытков, делает достаточно сложным процесс доказывания.

В зарубежных странах приняты разные стандарты для гражданских и для уголовных дел. В Англии стандарты доказывания законодательно закреплены, тогда как в континентальном праве такие стандарты подразумеваются, но они не закреплены в законе.

При этом в Англии, США для гражданских дел стандартом является «balance of probabilities» — баланс вероятности, низкий стандарт. Для уголовных – «beyond reasonable doubts» — вне разумных сомнений, высокий стандарт, с учетом значимости последствий и цены ошибки.

В России Высший арбитражный суд и Верховный суд ввели дифференциацию стандартов доказывания: базовый стандарт, повышенный и максимальный («вне разумных сомнений»).

В этой связи предлагается и в Казахстане взять за основу менее строгий стандарт доказывания по гражданским делам, в т.ч. по спорам из договоров. В ГК необходимо прямо предусмотреть аналогичное содержащимся в Принципах положение о том, что подлежащий компенсации размер убытков может быть определен с разумной степенью достоверности.

Введение более приемлемого стандарта, нежели мы имеем сейчас (исключительно в рамках гражданского судопроизводства), позволило бы воссоздать состязательность процессов, и способствовало вынесению справедливых решений, ведь именно в этом и заключается основная задача гражданского судопроизводства.

При этом рекомендуется, чтобы в судебных решениях отражался процесс оценки доказательств, которые ложатся в основу решения. В этом случае судьи будут вынуждены затронуть вопросы стандартов доказывания.

Возмещение предвидимых убытков

В соответствии со ст. 7.4.4 Принципов неисполнившая сторона отвечает только за ущерб, который она предвидела или могла разумно предвидеть при заключении договора как вероятное последствие его неисполнения.

Данное положение является справедливым и дает определенность для сторон договора. Действительно, если сторона договора не могла разумно предположить, что нарушение своих обязанностей приведет к значительным, экстраординарным расходам другой стороны, то следует отказать в требовании возмещении таких расходов.

Так, в комментариях к Принципам содержится пример. Банк привлекал охранную компанию для перевозки мешков с монетами для своих филиалов. Без информирования охранной компании банк отдал для перевозки мешки с коллекционными монетами, которые в пятьдесят раз превышали стоимость обычных монет. При перевозке мешки были похищены. В этом случае банк имеет право на возмещение лишь стоимости обычных монет, т.к. именно такой ущерб мог быть разумно предвидим охранной компанией как следствие нарушения ею своих обязанностей.

Предлагается включить в ГК норму, аналогичную ст. 7.4.4 Принципов.

Полагаем, что Принципы содержат гораздо больше ценных положений, имплементация которых была бы крайне рекомендуемой. Необходимо провести дальнейший тщательный анализ всех статей Принципов для определения актуальных для нашей практики норм и подготовки соответствующих изменений и дополнений в законодательство Казахстана.

Имеется ряд других международных частно-правовых документов, например, Принципы европейского договорного права (PECL). Требуется их отдельный анализ для имплементации их норм в наше законодательство.

[1] Карапетов А.Г. Экономический анализ права. Статут, 2016. С. 393.

[2] Карапетов А.Г. Экономический анализ права. Статут, 2016. С. 381-384.