В числе наиболее распространенных форм коммерческих юридических лиц в Казахстане являются товарищества с ограниченной ответственностью (ТОО) и акционерные общества (АО). При этом ТОО значительно преобладают АО по численности. На 2018 год количество ТОО составляло 367540, АО — 1647[1].

Основными их отличиями должно являться то, что ТОО состоит из ограниченного количества участников (учредителей), тогда как АО — публичная компания с большим количеством акционеров (инвесторов). Так как фондовый рынок, который нацелен на привлечение компаниями множества индивидуальных инвесторов для финансирования коммерческих проектов компаний, в Казахстане не развит, то это объясняет нераспространенность АО в настоящее время. При этом даже среди существующих АО лишь их малая часть действительно имеет большое количество акционеров.

Такие особенности ТОО и АО предполагают особенности регулирования их деятельности, которые, к сожалению, в казахстанском законодательстве проявляются не четко. Наличие в АО множества акционеров, которые могут и не быть профессиональными инвесторами, привлечение потенциальных акционеров, отделение функций владения (акционеры) и управления (менеджмент компании), делают необходимым создание различных механизмов защиты прав акционеров. Этим объясняется наличие в Законе «Об акционерных обществах» (Закон об АО) многочисленных обязательных требований к процедуре создания АО, выпуску и обороту акций, компетенции и работе органов компании, раскрытию информации, внешнему аудиту, одобрению сделок компании, ответственности должностных лиц компании.

Таким образом, считаем, что в форме АО могут создаваться лишь те компании, которые намерены быть публичными, т.е. акции которых котируются на фондовом рынке и имеется большое количество акционеров. Компании, которые не планируют быть публичными должны быть преобразованы в другие организационно-правовые формы. Это касается и государственных компаний.

Учитывая детализированное регулирование деятельности АО, законодательными актами предусматривается обязательность организационно-правовой формы АО для организаций, осуществляющих отдельные, общественно важные виды деятельности. Так, например, Законом «Об использовании воздушного пространства Республики Казахстан и деятельности авиации» предусмотрено, что авиакомпании, выполняющие регулярные воздушные перевозки, создаются в форме АО. Или в соответствии с Законом «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» банки должны быть созданы в форме АО.

Между тем полагаем, что, устанавливая обязательность формы АО для таких общественно важных организаций, смешиваются инструменты обеспечения интересов разных групп. Требования к АО, предусмотренные в Законе об АО, направлены прежде всего на защиту акционеров и, в определенной степени, кредиторов. Тогда как требования к организациям, действующим в общественно важных отраслях экономики, направлены на защиту потребителей, населения, общества в целом. Следовательно, и инструменты защиты в последнем случае должны быть не через механизмы корпоративного управления, а через введение лицензирования деятельности, проверок, квалификационных требований, резервных фондов, отчетности, публичности деятельности, более строгой ответственности.

Например, в соответствии с Законом «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности» организации публичного интереса (финансовые организации, акционерные общества, организации-недропользователи, хлебоприемные предприятия и организации, в уставных капиталах которых имеется доля участия государства, а также государственные предприятия) обязаны составлять финансовую отчетность в соответствии с международными стандартами.

В отличие от АО, предполагается, что ТОО имеет ограниченный состав участников. Это должно предопределять их большую свободу и гибкость по управлению компанией. По сравнению с АО рамки государственного регулирования ТОО через Закон «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» (Закон о ТОО) должны быть значительно широкими.

Исходя из этой особенности, необходимо сокращать количество обязательных (императивных) норм в Законе о ТОО, которые предписывают определенное поведение участников и органов компании. В работе ТОО должен проявляться разрешительный (диспозитивный) подход, основанный на свободе договора и автономии воли участников коммерческих отношений. Это когда граждане и компании могут самостоятельно решить заключать ли им договоры и определить содержание этих договоров. Государство должно иметь возможность ограничить свободу договора только в исключительных случаях, когда этого требуют наиболее важные интересы общества и менее защищенных групп населения.

Примером излишнего регулирования является то, что Закон о ТОО содержит требования о наличии у ТОО уставного капитала с минимальным размером не менее 100 месячных расчетных показателей. Между тем, такой размер уставного капитала не обеспечивает ни защиту интересов кредиторов, ни реальное финансирование начала деятельности компании. Создание уставного капитала должно зависеть от воли участников — если участники захотят образовать гарантированный фонд для обеспечения своих обязательств перед кредиторами, то его размер должен быть отдан на их усмотрение. Создание уставного капитала (гарантированного фонда) и его размер не должны предписываться законом. Так, в Великобритании в отношении частных (не публичных) компаний отсутствуют требования к минимальному уставному капиталу[2]. В Германии же общества с ограниченной ответственностью должны иметь и поддерживать уставный капитал в размере не менее 25 тыс. евро[3]. Хотя это уже в какой-то степени может удовлетворить требования кредиторов, однако, очевидно, что компания может заключать договоры и нести ответственность на значительно большую сумму, которая не покроется уставным капиталом.

Или другой пример, согласно Закону о ТОО общее собрание участников может принять решение о внесении участниками дополнительных взносов в имущество ТОО. Указано, что решение должно приниматься большинством в три четверти голосов всех участников ТОО. Полагаем, что такое императивное требование не соответствует духу регулирования отношений в ТОО. Так, участники в уставе или отдельном договоре между собой должны иметь право установить внесение дополнительных взносов через единогласное решение или решение простым большинство голосов.

Еще один пример. Закон о ТОО сейчас предусматривает возможность распределять чистый доход ТОО только по результатам квартала, полугодия и года. Ранее вообще была возможность распределения дохода только по итогам года. Вместе с тем, не является ли это делом самих участников ТОО, по результатам какого периода распределять чистый доход? Не видим обоснованных причин устанавливать здесь какие-либо ограничения (если, конечно, нет признаков несостоятельности компании). Кроме того, Закон о ТОО указывает, что выплата участникам их части чистого дохода должна быть произведена в денежной форме в течение месяца со дня принятия решения о распределении дохода. Снова обязательное требование. Здесь также участники должны иметь право самостоятельно определить срок выплаты дохода и его форму.

К числу примеров необоснованного ограничения свободы участников ТОО относится также положение п. 3 ст. 51 Закона о ТОО о том, что члены исполнительного органа избираются общим собранием на срок не более пяти лет. Согласны с мнением С.И. Климкина, что этот вопрос не должен иметь каких-либо законодательных ограничений. Тем более в ситуации, когда товарищество создано узким кругом учредителей, состоящих в лично-доверительных отношениях, и уж тем более одним учредителем[4].

Таким образом, исходя из кардинальных различий между АО и ТОО полагаем, что, в отличие от АО, регулирование деятельности ТОО должно основываться на диспозитивном подходе, когда сами участники могут определить вопросы, каким образом деятельность ТОО должна регулироваться. В законе нужно установить, что участникам ТОО в регулировании деятельности ТОО по общему правилу все разрешено. Наличие обязательных требований в законе может быть оправдано только в случае необходимости защиты важных интересов кредиторов и общества.

Гибкость регулирования и возможность участников ТОО самостоятельно определять свою деятельность позволит реализовать предпринимательский потенциал и обеспечит защиту интересов компании и участников наиболее приемлемым для них образом. В ТОО должно быть минимальное применение патерналистских методов регулирования государством и максимальная гибкость для участников.

[1] Прикладное научное исследование на тему: «Мониторинг законодательства о юридических лицах: Теория и практика применения». Институт законодательства Республики Казахстан. Центр правового мониторинга.2018. с. 14 // http://www.iz.adilet.gov.kz/sites/default/files/upload-files/analiticheskiy_otchet_za_2018_god_1.pdf

[2]Sealy and Worthington’s Cases and Materials in Company Law10th Edition. P. 496.

[3] Абз. 1 § 5 Закона об обществах с ограниченной ответственностью (GmbHG).

[4] Климкин С.И. Хозяйственные товарищества по законодательству Республики Казахстан. Учебно-практическое пособие. Алматы: Жеті Жарғы, 2002. С. 88.