Введение

Привлечение третьих лиц для управления объектом или субъектом права всегда влечет за собой вопрос конфликта интересов. Ведь назначение внешнего управляющего не устраняет наличие у него своих собственных, личных интересов. Решение этого вопроса одинаково важно как в частно-правовых отношениях при установлении доверительного управления имуществом, при управлении компанией, так и в публично-правовых отношениях государственного управления.

Если интересы управляющего будут конкурировать с интересами субъекта, для управления которым он был назначен, или субъекта, который привлек управляющего, то имеется большой риск того, что его личные интересы преобладают. Очевидно, что человек, как правило, ставит свои интересы превыше интересов других. Поэтому важно иметь регулирование, которое дает понимание того, как необходимо поступать, если личные интересы управляющего начинают конкурировать с интересами, для защиты которых он был привлечен.

О конфликте интересов можно говорить в случаях, когда одно лицо может иметь одновременно два противоречащих интереса — интерес личный и интерес внешний, для защиты которого оно было привлечено. Личные интересы могут вытекать из деловых, дружеских, семейных и иных связей и отношений. При этом преследование личного интереса может нанести ущерб внешнему интересу, привести к нарушению управляющим своих обязанностей в качестве такового.

В корпоративном управлении под конфликтом интересов как правило понимается любое противоречие между интересами компании[1] и личными интересами единоличного исполнительного органа компании, члена коллегиального исполнительного органа или совета директоров компании (далее — директора), работника компании, что может причинить убытки или влечь иные неблагоприятные последствия для компании.

Закон «О противодействии коррупции» определил конфликт интересов как противоречие между личными интересами лиц, занимающих ответственную государственную должность или уполномоченных на выполнение государственных функций, при котором личные интересы указанных лиц могут привести к неисполнению и (или) ненадлежащему исполнению ими своих должностных обязанностей (подп. 5 ст. 1). Из определения неудачно вытекает, что у должностных лиц имеются лишь личные интересы, которые входят в противоречие между собой и которые могут повредить исполнению обязанностей данных лиц. Надо исходить из того, что исполнение данными лицами своих должностных обязанностей должно происходить в интересах тех органов и организаций, где они работают, и не противоречить им.

При наступлении случаев конфликта интересов имеется большой риск причинения вреда компании или государству как представляемым лицам. В этой связи имеется необходимость надлежащего регулирования для минимизации такого риска. В зависимости от субъекта-носителя интересы делятся на частные и публичные (государственные, общественные). В это связи данный краткий анализ будет касаться основных вопросов конфликта интересов в корпоративной сфере, а также возможности их применения к публичной (государственной) сфере.

1. Представительство как правовая основа возникновения регулируемых отношений

Представительство (агентство) является правовой основой возникновения отношений, из которых, в свою очередь, может возникнуть конфликт интересов. В соответствии с п. 1 ст. 163 ГК сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. При этом, кроме случаев коммерческого представительства, представитель не может совершать сделки от имени представляемого ни в отношении себя лично, ни в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является.

Директор, выступая представителем компании, вступает в отношения с третьими лицами, приобретает права и обязанности для компании, но не для себя лично. Поэтому правовые последствия действий директора, как положительные, так и отрицательные, будет нести компания. Это, однако, не означает, что при отрицательных последствиях компания не может перенести их на плечи директора, если только он не докажет наличие добросовестности в своих действиях (правило Business Judgement Rule).

Отношения представительства необходимо понимать в широком смысле. Так, нужно согласиться с тем, что действие в чужих интересах объединяет представителя, поверенного и комиссионера независимо от того, действует ли он от своего имени или нет[2].

2. Субъекты регулирования конфликта интересов

Особенностью большинства компаний является разделение функций владения и контроля. Это означает, что владеют компанией акционеры (участники), а контролируют дела компании директора — члены исполнительного органа и совета директоров (наблюдательного совета). Особенно ярко такое разделение проявляется в публичных компаниях, акции которых котируются на бирже и имеющих множество акционеров. Такое отделение управления компанией от ее владения является причиной возникновения фидуциарных обязанностей директоров перед компанией. Фидуциарные обязанности существуют в рамках фидуциарных отношений, которые, в свою очередь, возникают в случаях, когда лицо выступает от имени или в пользу другого лица.

Как указывается, фидуциарные обязанности появляются там, где по какой-то причине нельзя, неудобно или не нужно заранее предписывать конкретные действия. Так, невозможно сформулировать конкретным образом обязанности директора. Главное — чтобы управляющий использовал собственные знания, умения и энергию, но в интересах доверителя (клиента). Если нельзя заранее сказать, в чем именно состоит забота об интересах доверителя, то можно хотя бы запретить управляющему действовать в собственных интересах либо в интересах третьих лиц (т.е. с конфликтом интересов)[3].

Директора осуществляют оперативное, ежедневное управление компанией, они представляют интересы компании в отношениях с третьими лицами. В международной практике этим обосновывается наличие у них двух основных, общих обязанностей — действовать в интересах компании и осуществлять независимое суждение (duty of loyalty and duty of care).

В Казахстане примером обязанностей директоров в части конфликта интересов является ст. 62 Закона «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) в рамках принципов деятельности должностных лиц общества. Так, должностные лица должны выполнять возложенные на них обязанности добросовестно и использовать способы, которые в наибольшей степени отражают интересы общества и акционеров. Члены совета директоров должны действовать на основе информированности, прозрачности, в интересах общества и его акционеров.

Согласно п. 2 ст. 51 Закона «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» (далее — Закон о ТОО) при выполнении своих обязанностей член исполнительного органа должен действовать в интересах товарищества добросовестно и разумно[4]. Исполнение директорами этих обязанностей в соответствии с данными принципами автоматически должно снимать вопрос конфликта интересов. Принципы деятельности директоров, с учетом их общего значения для организаций всех типов, предлагается закрепить в ГК.

Когда речь идет о конфликте интересов директоров, то наиболее частыми примерами, когда такой конфликт может возникать, являются случаи заключения договоров от имени компании с лицами, связанными с директорами, случаи определения вознаграждения директоров, выдачи им кредитов, контроля расходов компании по бюджету. В зарубежной практике конфликт интересов в компаниях может также выражаться в сопротивлении директоров поглощению компании третьими лицами по той причине, что в случае поглощения директора с большей вероятностью потеряют свои рабочие места. Требуется особое внимание, чтобы директора не выступали в указанных случаях в своих собственных интересах, а в интересах компании и ее участников. При этом интересы участников не должны противоречить интересам компании.

Директора является основными, но не единственными субъектами регулирования конфликта интересов. Особое значение в международной практике корпоративных отношений имеют крупные участники компании (под участниками далее понимаются и акционеры), а также контролирующие компанию лица.

Очевидно, что крупные участники могут влиять на деятельность компании и ее директоров, а следовательно, вероятно возникновение случаев их действий против интересов компании (реже) и против ее миноритарных участников (чаще). В таких случаях обязанности участников являются близкими к обязанностям директоров компании.

Например, в США суды не раз приходили к выводу о том, что мажоритарные участники непубличной компании несут фидуциарные обязанности по отношению к миноритарным участникам и самой компании в целом. Отношения участников непубличных компаний, по мнению судов, основаны на взаимном доверии и сходны с отношениями между участниками партнерства. Напротив, в публичной компании суды склонны признавать фидуциарные обязанности мажоритарных акционеров только в исключительных случаях, а именно при реализации законодательно предусмотренной процедуры вытеснения миноритариев (squeeze-out)[5].

В Германии признание фидуциарных обязанностей мажоритарных участников явилось ответом на появление большего количества мажоритариев в компаниях, и стало серьезным инструментом защиты прав миноритариев[6]. В отличие от США, где основные споры разгораются между участниками и директорами, в Германии споры имеют место в большинстве случаев между мажоритарными и миноритарными участниками.

Учитывая отсутствие в Казахстане надлежаще функционирующего фондового рынка, который предполагает распыленное участие в компаниях множества акционеров, споры также происходят главным образом между мажоритарными и миноритарными участниками. Поэтому требует рассмотрения вопрос установления в законе особых обязанностей мажоритарных участников.

Зарубежная судебная практика распространила концепцию фидуциарных обязанностей и на миноритарных участников. В частности, осуществление миноритарными участниками права вето на общем собрании участников по решению, которое могло спасти компанию от ликвидации, является нарушением их фидуциарных обязанностей в отношении других участников. Суды усматривают в действиях миноритариев эгоистические мотивы, недопустимые в ситуации, когда ставится под вопрос существование самой компании[7].

Наряду с директорами и участниками под регулирование конфликта интересов в международной практике может подпадать и контролирующие лица компании, которые формально не обладают статусом участника или директора, но которые, тем не менее, имеют возможность контролировать деятельность компании и давать обязательные указания ее директорам и участникам. В каждом конкретном случае необходимо, в основном суду как главному правоприменителю, определять, является ли определенное лицо контролирующим.

В Великобритании такое лицо называется «теневым директором», который, исходя из его фактической роли несет те же фидуциарные обязанности, что и формально назначенный директор компании, независимо от того, желает ли теневой директор принимать на себя данные обязанности. В Германии выделяется «фактический директор», который имеет сходство с «теневым директором». Фактическим директором является лицо, занимающее господствующее положение в компании, если оно определяет политику компании, ее организацию, назначает сотрудников, представляет компанию перед контрагентами, кредитными организациями, получает высокое вознаграждение, решает вопросы уплаты налогов, управляет бухгалтерским учетом (из данных восьми полномочий директор должен осуществлять минимум шесть)[8].

Казахстанское законодательство, к сожалению, не включает в круг адресатов регулирования конфликта интересов контролирующих компанию лиц (теневых или фактических директоров). Тем самым снижается эффективность регулирования, страдают интересы компании и других лиц, заинтересованных в надлежащей деятельности компании (например, кредиторы, работники, местное население). В этой связи в законодательство необходимо включение регулирования о контролирующих лицах, что важно также для разрешения вопроса о их привлечении к субсидиарной ответственности при доведении компании до банкротства.

На следующем уровне регулирования находятся аффилированные лица директоров компании, крупных участников и контролирующих лиц, работников компании — их родственники, свойственники, иные лица, которые находятся с ними в близких отношениях (друзья, одноклассники, др.).

Несмотря на то, что субъектами регулирования конфликта интересов могут быть также работники, участники и контролирующие лица, более рисковыми являются действия директоров компании. Причиной является то, что, во-первых, от имени компании выступают директора, и, во-вторых, совпадение корпоративного интереса и интереса директора менее вероятно. Поэтому при конфликте интересов обычно понимают конфликт личных интересов директора и интересов компании. В этой связи дальнейший анализ касается директоров компании. Вместе с тем, все эти положения могут быть применимы и в отношении работников, участников и контролирующих лиц компании, а также иных лиц, выступающих представителями в широком смысле этого слова, например, в отношении доверительных и банкротных управляющих.

3. Обязанности касательно конфликта интересов

Хотя круг обязанностей работников, директоров, крупных участников и контролирующих лиц может быть разным, одинаковой для них всех является одна обязанность — действовать в интересах компании, не причинять вред компании своими действиями. Эта обязанность напрямую влияет на устранение возможного конфликта интересов.

Реализация этой общей обязанности происходит в рамках вынесения управленческих решений, взаимодействия с внешними лицами, заключения договоров, одобрения заключения договоров, контроля деятельности директоров и работников компании. Например, конфликт интересов предполагается в тех случаях, когда в качестве стороны по сделке компании выступает сам директор, его родственники или близкие к нему люди.

У директоров имеются следующие основные обязанности в связи с конфликтом интересов — избегать собственно конфликта интересов, уведомлять при его возникновении компанию, а также получать одобрение вышестоящего (контролирующего) органа компании для осуществления действий с конфликтом интересов.

При этом важно правильное и полное отражение обязанностей директоров в законе. В Великобритании, например, в рамках работы Правовой комиссии были выделены три основные причины необходимости закрепления обязанностей директоров в законе: ясность и доступность понимания; отражение в законе современных методов ведения бизнеса, особенно с учетом конфликта интересов; определение того, в чьих интересах должно происходить управление компанией[9]. В этой связи предлагается на уровне ГК закрепить общие для всех форм юридических лиц обязанности директоров, в т.ч. касательно конфликта интересов.

3.1. Обязанность избегать конфликта интересов

По общему правилу директора должны избегать любой ситуации, когда у них может возникнуть прямой или косвенный интерес, потенциально противоречащий интересам компании. Например, Закон о компаниях Великобритании говорит, что директор не должен использовать имущество, информацию и бизнес-возможности компании в своих интересах (и не имеет значения, может ли компания сама воспользоваться ими). Данный запрет распространяется и на бывших директоров компании. В деле Item Software (UK) Ltd v Fassihi судья отметил, что обязанность избегать конфликта интересов также означает, что директора должны информировать компанию о нарушении своих обязанностей[10].

Наиболее часто конфликт интересов возникает в случаях, когда директор заключает сделки от имени компании. Следует избегать ситуаций, когда компания заключает сделки с самим директором или с лицами, которые связаны с директором. Ситуации, когда директор получает иную личную выгоду, помимо вознаграждения от компании, от сделки или иного действия, совершаемых директором от имени компании, являются рисковыми, вследствие которых компании с большей вероятностью будет причинен ущерб. В такого рода сделках явно проявляется конфликт интересов.

Например, в деле по иску Какимжанова И.З. против Процентова В.Н. было указано, что Процентовым В.Н. в качестве директора компании были заключены договоры аренды автомобиля с самим собой (в качестве индивидуального предпринимателя). Общее собрание участников на предмет одобрения заключения указанных договоров не проводилось. Суд со ссылкой на нарушение закона и устава признал данные договоры недействительными, обязал Процентова В.Н. вернуть полученные по договорам деньги[11].

При этом надо понимать, что сделки с заинтересованностью не обязательно влекут неблагоприятные последствия для компании. Более того, они могут быть прибыльными для нее. Однако, так как имеется конфликт интересов, такие сделки требуют повышенного внимания и особой процедуры их заключения. Если в публичных компаниях (АО) такая процедура закреплена в самом законе, то в непубличных компаниях (например, ТОО) сами участники могут определить процедуру одобрения сделок с заинтересованностью, что является крайне желательным для обеспечения интересов компании, а следовательно, и интересов участников компании.

В указанном судебном деле суду надлежало определить, был ли причинен компании ущерб в форме переплаты по договору аренды автомобиля. Если директору полагался служебный автомобиль, а цена его аренды по заключенным договорам не превышала среднерыночные цены и являлась не менее выгодной по сравнению с другими возможными вариантами (например, покупка автомобиля и наем водителя), то причинение ущерба компании отсутствует. При этом если бы директор предварительно получил одобрение общего собрания участников на заключение договоров, то он не столкнулся бы с проблемами, которые становятся особенно острыми при возникновении споров гораздо большего масштаба между участниками.

В соответствии с п. 1 ст. 71 Закона об АО лицами, заинтересованными в совершении обществом сделки, признаются аффилированные лица общества, если они: 1) являются стороной сделки или участвуют в ней в качестве представителя или посредника; 2) являются аффилированными лицами юридического лица, являющегося стороной сделки или участвующего в ней в качестве представителя или посредника.

Как видим, в законе сделка с заинтересованностью определяется в связи с аффилированными лицами. То есть, у лица есть заинтересованность только при совершении сделок с аффилированными лицами. Под такими лицами понимаются физические и юридические лица, указанные в п. 1 ст. 64 Закона об АО, в т.ч. директор.

Однако согласно европейскому пониманию, этот подход слишком узкий. В европейском праве важным при совершении сделки с заинтересованностью является не то обстоятельство, кто является деловым партнером, а только то, были ли причины, по которым член руководящего органа действовал не только в интересах компании[12]. В этой связи предлагается изменить законодательное определение сделки с заинтересованностью, не привязывая ее к ограниченному кругу субъектов.

В соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 62 Закона об АО должностные лица общества выполняют возложенные на них обязанности добросовестно и используют способы, которые в наибольшей степени отражают интересы общества и акционеров. В рамках проведенного Институтом законодательства РК исследования обоснованно отмечено, что директора своими действиями должны представлять только компанию, потому как интересы акционеров могут быть противоположными интересам компании[13]. Ссылаясь на эту норму закона, директор может доказать, что он действовал в интересах акционеров или же любого акционера, и тем самым оправдать причинение своими действиями ущерба компании. Указывается, что ситуации, связанные с АО «БТА Банк», АО «Альянс Банк», являются доказательствами того, что на практике директора нередко действовали в интересах акционеров, но во вред и против самого акционерного общества.

В этой связи необходимо отметить, что директор должен действовать именно в интересах компании, что автоматически будет означать соответствие данных действий не только интересам акционеров, но и кредиторов компании. Данная позиция может быть спроецирована и на отношения в рамках холдинга, где возможно наличие разных интересов группы компаний и интересов компании как части этой группы. Это объясняется тем, что в компании, входящей в холдинг, могут быть миноритарные участники, у нее могут быть кредиторы, а также иные лица, заинтересованные в стабильной работе компании.

Обязанности директора касательно конфликта интересов указаны и для ТОО. В соответствии с п. 2. ст. 51 Закона о ТОО при выполнении своих обязанностей член исполнительного органа должен действовать в интересах товарищества добросовестно и разумно. П. 1 ст. 55 Закона о ТОО предусматривает обоснованные запреты членам исполнительного органа (хотя они могут быть распространены и на членов наблюдательного совета ТОО):

1) без согласия общего собрания заключать с товариществом сделки, направленные на получение от него имущественных выгод;

2) получать комиссионное вознаграждение как от самого товарищества, так и от третьих лиц за сделки, заключенные товариществом с третьими лицами;

3) выступать от имени или в интересах третьих лиц в их отношениях с товариществом;

4) осуществлять предпринимательскую деятельность, конкурирующую с деятельностью товарищества.

3.2. Обязанность уведомлять компанию о конфликте интересов

Если все-таки избежать конфликта интересов не удалось, то директор должен уведомить соответствующий вышестоящий орган компании об этом. Он может настаивать на совершении действий с заинтересованностью, будучи уверенным в том, что такие действия в интересах компании.

С учетом имеющегося риска, оценка выгодности сделки для компании делается вышестоящим органом компании — советом директоров или наблюдательным советом, а если такой орган отсутствует, то общим собранием участников. Если этот орган убедится в ее выгодности, то он дает согласие на ее совершение компанией.

В соответствии с международной практикой у директоров имеется обязанность раскрывать любую информацию, которая обосновывает хотя бы подозрение в возможности конфликта интересов (ст. 177 Закона о компаниях Великобритании, ст. 4.3, 5.5 немецкого Corporate Governance Kodex). Директор обязан не совершать каких-либо действий до того момента, пока они не будут санкционированы уполномоченными органами компании, обязан раскрывать информацию таким органам о своем личном интересе в заключаемой или уже заключенной сделке (иных взаимоотношениях с контрагентом)

В соответствии со ст. 72 Закона об АО аффилированные лица общества, в т.ч. директор, обязаны довести до сведения совета директоров информацию о том, что они являются стороной сделки или участвуют в ней в качестве представителя или посредника, об известных им совершаемых или предполагаемых сделках, в которых они могут быть признаны заинтересованными лицами. Для ТОО такая обязанность директора не предусмотрена, что, однако, не запрещает самим участникам установить ее во внутренних документах.

Исполнение директором своей обязанностей по уведомлению о конфликте интересов при заключении сделки должно быть подтверждено соответствующими доказательствами — уведомительными письмами, которые были получены адресатом.

Сделки, совершенные с нарушением обязанности по уведомлению, должны быть квалифицированы как совершенные без полномочия, но они могут быть подтверждены соответствующим органом компании впоследствии.

3.3. Обязанность получать одобрение на действия с конфликтом интересов

Выше было указано об обязанности директоров уведомлять соответствующие органы компании о возможных конфликтах своих личных интересов с интересами компании. Эти органы, оценивая выгодность сделки, принимают решение о согласовании ее заключения или сразу о ее заключении.

В соответствии с п. 1 ст. 73 Закона об АО решение о заключении обществом сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается простым большинством голосов членов совета директоров, не заинтересованных в ее совершении. При этом является правильным, что член совета директоров, имеющий заинтересованность по вопросу, вынесенному на рассмотрение совета директоров, не должен участвовать в обсуждении (в том числе присутствовать на заседании при обсуждении) и голосовании по данному вопросу[14].

П. 2 ст. 73 Закона об АО указывает, что решение о заключении обществом сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается уже не советом директоров, а общим собранием акционеров большинством голосов акционеров, не заинтересованных в ее совершении, в случаях: 1) если все члены совета директоров общества являются заинтересованными лицами; 2) невозможности принятия советом директоров решения о заключении такой сделки ввиду отсутствия количества голосов, необходимого для принятия решения.

В этой связи важным является определение состава органов, которые разрешают вопрос о конфликте интересов, в т.ч. путем одобрения совершения сделок с заинтересованностью. Так, в публичных компаниях (АО) законодательно определено требование о наличие в совете директоров не менее одной трети состава независимых директоров, которые должны стоять на страже компании и всех ее акционеров.

Понятие «независимый директор» раскрывается в подп. 20 ст. 1 Закона об АО путем перечисления лиц, отнесение к которым означает, что лицо не является независимым директором. Более правильным, однако, является другой подход определения независимости директоров — путем определения признаков, присущих независимому директору. Например, как указано в Кодексе корпоративного управления АО «Самрук-Казына»: «Независимый директор — член совета директоров, который обладает достаточным профессионализмом и самостоятельностью, чтобы принимать независимые и объективные решения, свободные от влияния отдельных акционеров, исполнительного органа и прочих заинтересованных сторон» (подп. 8 п. 12)[15]. Такой подход является более гибким, дает возможность учесть обстоятельства конкретного дела и объективно определить независимость директора.

Кодексы корпоративного управления развитых стран исходят из того, что в советах директоров публичных компаний (АО) большинство должны составлять независимые директора (не имеющие тесных отношений с участниками, особенно с крупными, другими директорами и самой компанией). То есть независимые директора по умолчанию не должны иметь действующих конфликтов интересов, а в случае их возникновения впоследствии должны немедленно сообщить об этом совету директоров.

Напротив, в непубличных компаниях (ТОО) нет необходимости в установлении требований по минимальному количеству независимых директоров, поскольку предполагается, что состав участников является ограниченным и в меньшей степени затрагиваются публичные интересы

Между тем в государственных, квазигосударственных организациях (в т.ч. в государственных предприятиях), исходя из их публичной значимости, должно действовать правило об обязательном наличии совета директоров (наблюдательного совета). Они должны быть максимально приближены к статусу и регулированию публичных компаний.

Факт одобрения сделки с конфликтом интересов вышестоящим органом не означает, что директор не может быть привлечен к ответственности, если данная сделка заключена не в интересах компании. Например, в России установлено, что не является основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании с директора убытков сам по себе тот факт, что действие директора, повлекшее для юридического лица негативные последствия, в том числе совершение сделки, было одобрено решением коллегиальных органов юридического лица, а равно его учредителей (участников), либо директор действовал во исполнение указаний таких лиц, поскольку директор несет самостоятельную обязанность действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно[16].

Исходя из общих обязанностей директоров и принципов их деятельности, можно привлечь директора к ответственности в форме возмещения убытков, даже если невыгодная для компании сделка с конфликтом интересов была одобрена вышестоящим органом компании. Директор имеет самостоятельную обязанность действовать в интересах компании и не может прикрываться решениями вышестоящих органов. В соответствии с абз. 2 подп. 3 п. 1 ст. 63 Закона об АО принятие общим собранием акционеров в случаях, предусмотренных данным законом и (или) уставом общества, решения о заключении крупной сделки и (или) сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, не освобождает от ответственности должностное лицо, предложившее их к заключению, или должностное лицо, действовавшее недобросовестно и (или) бездействовавшее на заседании органа общества, членом которого оно является, в том числе с целью получения ими либо их аффилированными лицами прибыли (дохода), если в результате их исполнения обществу причинены убытки.

Хотя в отношении других форм юридических лиц нет аналогичной нормы ни в законодательстве, ни в разъяснениях высшей судебной инстанции, нет никаких препятствий для привлечения директоров к ответственности, даже если невыгодная для компании сделка с конфликтом интересов была одобрена вышестоящим органом этих юридических лиц. В этих случаях должны применяться общие положения о возмещении убытков. Вместе с тем, предлагается отдельно ввести в ГК такую норму для всех форм юридических лиц.

Возможность привлечения к ответственности заставляет директоров более ответственно относится к своим обязанностям. Очевидно, что к ответственности они могут быть привлечены по инициативе участников компании или других директоров. При этом зачастую это происходит при смене участников или директоров, когда вдруг новое руководство обнаруживает наличие недобросовестных действий прежним руководством.

Участники компании и другие директоры компании, которые санкционируют до или одобряют после совершение действий директором с конфликтом интересов, должны также исходить из интересов компании. Если такое санкционирование или одобрение будет противоречить интересам компании (а в конечном счете и интересам кредиторов и иных неголосовавших участников), то они сами могут быть привлечены к ответственности другими участниками или кредиторами. Об этом говорит и абз. 1 подп. 3 п. 1 ст. 63 Закона об АО — директоры должны возместить убытки общества, возникшие в результате предложения к заключению и (или) принятия решений о заключении крупных сделок и (или) сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, в том числе с целью получения ими либо их аффилированными лицами прибыли (дохода) в результате заключения таких сделок с обществом. Предлагается отдельно ввести в ГК такую норму для всех форм юридических лиц.

Получение разрешения на заключение сделок с заинтересованностью должно быть подтверждено соответствующими доказательствами — решениями (протоколами) соответствующих органов компании.

4. Последствия нарушения обязанностей касательно конфликта интересов

В зависимости от того, кто является нарушителем, имеются различные последствия нарушения. Директоров возможно привлечь к ответственности в форме возмещения убытков компании, дисциплинарной, уголовной ответственности.

Например, в Великобритании не раскрытие информации директором о наличии конфликта интересов при совершении сделки является уголовным преступлением. На директора накладывается штраф независимо от того, будет ли данная сделка в дальнейшем одобрена наблюдательным советом или нет. Директор освобождается от ответственности только в случае, если он не знал о существующем конфликте интересов. Помимо возмещения убытков директорами, суды присуждают передачу компании прибыли, которую директоры или третьи лица получили в результате нарушения директорами своих обязанностей.

В Германии и Великобритании предусмотрена также возможность дисквалификации директоров на определенный срок как форма уголовной ответственности. Если суд привлекает директора лишь к гражданско-правовой ответственности, то он легально «разрешает» директору после допущенного нарушения продолжать управлять компанией, если сам директор одновременно является мажоритарным участником или контролируется им. В то время как дисквалификация направлена на защиту интересов компании и ее миноритарных участников в долгосрочной перспективе, то есть помогает избежать ситуаций, в которых недобросовестный директор, управляя компанией, может продолжать нарушать свои обязанности перед компанией. Дисквалификация также направлена на защиту общественных интересов с той целью, чтобы недобросовестный или некомпетентный директор не мог в будущем в качестве директора причинять вред другим компаниям и третьим лицам[17].

В соответствии с п. 4 ст. 63 Закона об АО директора, признанные судом виновными в совершении преступлений против собственности, в сфере экономической деятельности или против интересов службы в коммерческих или иных организациях не могут в течение пяти лет с даты погашения либо снятия судимости, либо освобождения от уголовной ответственности выполнять обязанности директоров компании, а также представителя акционеров на общем собрании акционеров. Кроме того, в Казахстане в настоящее время имеется возможность фактически дисквалифицировать директора за его нарушения по ст. 250 УК. Вместе с тем, достаточно неопределенно, как на практике применяется данная норма УК. К тому же, недостаточно расписана процедура привлечения директора к ответственности и последствия привлечения к ответственности.

В этой связи требуется конкретизировать перечень оснований, процедуру и последствия дисквалификации директора, а также лиц, которые фактически контролируют компанию, создать реестр дисквалифицированных директоров в целях обеспечения публичности.

Что же касается сделки, заключенной без получения согласия, сам по себе конфликт интересов не может служить основанием для признания ее недействительной. Так, суд отказал в удовлетворении иска участника ТОО «ПКФ «Казэнергоснаб-ПВ» Ахмедбекова Р.Т., который ссылался на то, что директор ТОО Токтаганов Т.Т. заключал договоры с со своей супругой Токтагановой С.К. (ИП «Самал», с братом Токтагановым Н.Т. (ИП Токтаганов Н.Т.), без решения общего собрания ТОО. Суд указал, что само по себе отсутствие надлежащего решения компетентного органа управления ТОО об одобрении сделки не является достаточным основанием для признания ее судом недействительной по иску участника ТОО. Соответствующий иск может быть удовлетворен в том случае, если совершение сделки повлекло за собой возникновение неблагоприятных последствий для истца как участника ТОО, что привело к нарушению прав и охраняемых законом интересов, и целью обращения является восстановление этих нарушенных прав и интересов[18].

В России нормативно закреплено, что суд отказывает в удовлетворении требований о признании сделки недействительной в случае, если «не доказано, что совершение данной сделки повлекло или может повлечь за собой причинение убытков обществу или акционеру, обратившемуся с соответствующим иском, либо возникновение иных неблагоприятных последствий для них» (п. 1 ст. 84 Закона РФ «Об акционерных обществах» и п. 5 ст. 45 Закона РФ «Об обществах с ограниченной ответственностью»). То есть не всегда сделка с заинтересованностью влечет убытки и иные неблагоприятные последствия для компании. Доказывать это должен истец.

Однако, в соответствии с международной практикой, если истец доказал наличие конфликта интересов, то вполне разумно предположить, что оправдываться относительно обстоятельств, связанных с этой сделкой, должен именно ответчик, который совершил сделку, зная о наличии у него конфликта интересов. Он должен показать, что сделка была совершена на обычных условиях, как если бы она была совершена с любым третьим лицом, т.е. не была направлена на причинение вреда обществу[19].

При этом сделка не может быть признана недействительной, даже если она причинила ущерб компании, если другая сторона сделки не знала о наличии ограничений, т.е. при добросовестности контрагента. Об этом обоснованно говорит абз. 7 п. 1 ст. 59 Закона об АО. Тем самым обеспечивается стабильность гражданского оборота.

5. Конфликт интересов на государственной службе

В соответствии с теорией публичного выбора (public choice theory) поведение чиновников и политиков не сильно отличается от моделей поведения обычных предпринимателей и нацелено на максимизацию своих сугубо эгоистических интересов[20].

Поэтому логика регулирования конфликта интересов в корпоративных отношениях полностью относится и к публично-правовым отношениям управления при представлении публичных, государственных интересов. Если к отношениям в государственных (квазигосударственных) компаниях корпоративное регулирование конфликта интересов относится полностью, то в отношении государственных органов может быть применена его большая часть.

Поскольку руководитель государственного органа или иное лицо, в полномочия которого входит принятие решений от имени государственного органа, также является привлеченным лицом, то в отношении него, с соответствующими уточнениями, могут быть применены общие положения в отношении конфликта интересов директоров в частном (корпоративном) секторе.

Это касается как обязанности руководителя государственного органа действовать в интересах государственного органа, государства (общества) в целом, избегать конфликта интересов, сообщать вышестоящим органам об имеющемся конфликте интересов, получать одобрение вышестоящих органов как условие совершения действий с конфликтом интересов. В этой связи содержащейся в п. 1 ст. 15 Закона «О противодействии коррупции» абсолютный запрет на действия с конфликтом интересов является излишне жестким.

Обязанности бывших государственных служащих по предотвращению конфликта интересов в случае их перехода в частный сектор также могут быть применены по схожим с корпоративным сектором основаниям. Например, в Великобритании служащие высших ступеней в течение двух лет после отставки имеют право поступить на работу вне государственного аппарата только с разрешения правительства, причем для высших двух рангов решение принимается на уровне комитета советников при премьер-министре. Служащие более низких рангов тоже обязаны получать разрешения, если они намерены поступить на работу в фирмы, с которыми были ранее связаны по службе, либо имели доступ к конфиденциальной информации о конкурентах своих потенциальных нанимателей[21].

В США для государственных служащих предусмотрено ограничение их деловой активности в течение двух лет после выхода в отставку. Им также запрещено выполнение представительских функций при разрешении исполнительными органами дел, которые были в компетенции данного госслужащего в течение года, предшествовавшего прекращению государственной службы[22].

Нарушения руководителями государственных органов своих обязанностей также могут влечь гражданско-правовую, дисциплинарную, административную и уголовную ответственность. Это означает, что правовая природа обязанностей касательно конфликта интересов, а также ответственности за их нарушения у директоров компаний и руководителей государственных органов является одной и той же. В этой связи и регулирование должно иметь схожий характер.

Между тем понятно, что с учетом публичных интересов государственной службы в этой сфере обосновано наличие особенного регулирования. Очевидно, что оно должно отличаться большей прозрачностью действий и решений должностных лиц, коллегиальных органов, нежели чем в корпоративной сфере, большей подотчетностью расширенного круга лиц — не только самих должностных лиц, но и их родственников (дети, родители, братья и сестры, их дети, братья и сестры супруги и их дети). Более жесткой и неминуемой ответственностью непосредственно как должностных лиц, так и лиц, их контролирующих за допущенные нарушения.

Таким образом, совмещение методов регулирования, присущих как корпоративному, так и государственному управлению, основанных на изучении и внедрении лучшей международной практики, позволит обеспечить общественные интересы в работе должностных лиц государственных органов и организаций.

6. Рекомендации

Резюмируя, на основании вышеизложенного, можно представить следующие предложения для совершенствования законодательства и правоприменительной деятельности, в т.ч. через принятие нормативного постановления Верховного Суда:

1. Закрепить общие для всех форм юридических лиц (коммерческих и некоммерческих) принципы деятельности директоров и их обязанности, в т.ч. касательно конфликта интересов.

2. В части конфликтов интересов закрепить обязанность директоров по избеганию конфликта интересов, а при наличии конфликта интересов при совершении сделок и действий — уведомлять вышестоящий орган компании и получать его разрешение для совершения таких сделок и действий.

3. Наравне с директорами и участниками компании включить в круг адресатов регулирования конфликта интересов также контролирующих компанию лиц, т.е. лиц, которые могут определять действие органов компании, давая им обязательные указания.

4. Конкретизировать понятие аффилированные лица. Под ними должны пониматься не только лица, прямо перечисленные в законе, но и иные, если в отдельной ситуации будет доказано, что взаимоотношения с такими лицами способны привести к фактическому конфликту интересов. Тем самым изменится определение сделки с заинтересованностью, без привязки к ограниченному кругу субъектов из перечня аффилированных лиц.

5. Установить, что в советах директоров публичных (АО, акции которых размещены на бирже) и государственных (квазигосударственных) компаний большинство должны составлять независимые директора. Напротив, в непубличных компаниях (например, ТОО, а также АО, акции которых не размещены на бирже) нет необходимости в установлении требований по минимальному количеству независимых директоров.

6. Для объективного определения независимости директоров раскрыть их понятие путем перечисления признаков, присущих данным директорам, отказаться от метода перечисления лиц, которые не могут считаться независимыми директорами.

7. Закрепить общую для всех форм юридических лиц норму о возможности привлечения директора к ответственности в форме возмещения убытков, даже если предложенная им невыгодная для компании сделка с конфликтом интересов была одобрена вышестоящим органом компании.

8. Закрепить общую для всех форм юридических лиц норму о возможности привлечения к ответственности в форме возмещения убытков лиц, входивших в контролирующий орган компании и одобривших предложенную им невыгодную для компании сделку с конфликтом интересов.

9. Конкретизировать перечень оснований, процедуру и правовые последствия для дисквалификации директора, а также лиц, которые фактически контролируют компанию, создать реестр дисквалифицированных директоров (контролирующих лиц).

10. Закрепить, что сделка с заинтересованностью не может быть признана недействительной, если не будет доказано, что совершение данной сделки повлекло или может повлечь за собой причинение убытков компании или участникам, либо возникновение иных неблагоприятных последствий для них.

11. Закрепить, что если будет доказано наличие конфликта интересов со стороны директора при совершении сделки, то на него должно быть переложено бремя доказывания того, что сделка была совершена на обычных условиях, как если бы она была совершена с любым третьим лицом, т.е. не была направлена на причинение вреда компании.

12. Так как руководитель государственного органа также является привлеченным лицом, то в законодательстве с соответствующими уточнениями учесть общие положения в отношении конфликта интересов директоров в частном (корпоративном) секторе.

13. Закрепить большую прозрачность действий и решений должностных лиц в сфере государственного управления, большую подотчетность расширенного круга лиц, близких к должностному лицу, ответственность за допущенные нарушения непосредственно как должностных лиц, так и лиц, их контролирующих.

---

[1] При этом интересы компании не сводятся к интересам ее участников, пусть даже и мажоритарных. У компании имеются свои интересы — получение дохода, стабильная деятельность, развитие, достижение иных целей, ради которой она была создана. Конечно, в интересах компании реализуются интересы других лиц — участников, кредиторов, местного сообщества, работников, государства. Но это не означает, что интересы компании является фиктивной и нестабильной категорией как это утверждает Степанов Д.И. в своей статьей «Интересы юридического лица и его участников» // Вестник экономического правосудия РФ №1/2015.

[2] Дедов Д.И. Конфликт интересов. 2004. С. 25.

[3] Махалин И.Н. Доктрина фидуциарных обязанностей: защитница доверия под маской английской шпионки // Вестник экономического правосудия РФ №1/2020. С. 159.

[4] При этом надо понимать, что в ТОО есть возможность создания наблюдательного совета. В этом случае эти обязанности должны распространяться и на членов наблюдательного совета.

[5] Смирнова Я.А. Злоупотребления корпоративными правами участниками хозяйственных обществ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. 2019. С. 131 // https://www.dissercat.com/content/zloupotrebleniya-korporativnymi-pravami-uchastnikami-khozyaistvennykh-obshchestv

[6] Там же. С. 136.

[7] Там же. С. 137.

[8] Die persönliche Haftung von GmbH-Geschäftsführern. IHK Schleswig-Holstein Arbeitsgemeinschaft der Industrie- und Handelskammern zu Flensburg, zu Kiel und zu Lübeck. С. 13 // https://www.ihk-schleswig-holstein.de/blueprint/servlet/resource/blob/1373984/77712d240c9ec13241bb479257b87c29/haftung-des-gmbh-geschaeftsfuehrers-data.pdf

[9] Brenda Hannigan. Company Law. 2018. С. 179.

[10] Там же. С. 271.

[11] Решение СМЭС г. Алматы по делу №7527-17-00-2/10781.

[12] Шрамм Г.-Й. Предложения по дальнейшему совершенствованию Закона РК «Об акционерных обществах» в свете сравнения с британским, немецким и европейским законодательством. // Сборник аналитических справок: «Современные проблемы правового регулирования корпоративных отношений: казахстанский и зарубежный опыт». Институт законодательства РК, Астана, 2019. С. 100.

[13] Мониторинг законодательства о юридических лицах: теория и практика применения. Отчет о научно-исследовательской работе. — Астана: ГУ «Институт законодательства Республики Казахстан», 2018. С. 101.

[14] П. 181 проекта Кодекса корпоративного управления РК, подготовленного в рамках работы Национального совета по корпоративному управлению при Президиуме Национальной палаты предпринимателей РК «Атамекен». Август, 2020.

[15] https://www.sk.kz/documents/%D0%9A%D0%BE%D0%B4%D0%B5%D0%BA%D1%81%20%D0%BA%D0%BE%D1%80%D0%BF%D0%BE%D1%80%D0%B0%D1%82%D0%B8%D0%B2%D0%BD%D0%BE%D0%B3%D0%BE%20%D1%83%D0%BF%D1%80%D0%B0%D0%B2%D0%BB%D0%B5%D0%BD%D0%B8%D1%8F%20%D0%90%D0%9E%20%C2%AB%D0%A1%D0%B0%D0%BC%D1%80%D1%83%D0%BA-%D2%9A%D0%B0%D0%B7%D1%8B%D0%BD%D0%B0%C2%BB.pdf

[16] П. 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июля 2013 г. № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица».

[17] См. Калдыбаев А.К., Асаинова Л.С. Дисквалификация директора компании // https://www.zakon.kz/4994004-diskvalifikatsiya-direktora-kompanii.html

[18] Решение СМЭС Павлодарской области по делу №5501-16-00-2/4268.

[19] Кузнецов А.А. Оспаривание крупных сделок и сделок с заинтересованностью: общие замечания // Вестник Высшего арбитражного суда РФ. 2014, №2. С. 11.

[20] См. Карапетов А.Г. Экономический анализ права. — М.: Статут, 2016. С. 29.

[21] Тлембаева Ж.У. О некоторых проблемах правового регулирования конфликта интересов в Республике Казахстан // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения № 3, 2018. С. 45.

[22] Там же. С. 45.