В рамках разработки закона о ТОО в Экспертной группе мы столкнулись с вопросом целесообразности введения обязательного нотариального удостоверения сделок по отчуждению долей в ТОО. В настоящий момент такое удостоверение требуется, если одной из сторон договора является физическое лицо.

Предлагая обязательное удостоверение во всех случаях, мы исходили из необходимости обеспечения стабильности гражданского оборота. Было бы больше уверенности у сторон договора и последующих приобретателей доли в правомерности перехода прав на нее.

Вместе с тем, имеется и контраргумент. Если нотариус будет удостоверять весь договор по отчуждению доли, то конечно он будет проверять содержание договора на соответствие законодательству и возможно ставить под сомнение нормы договора, которые уже прошли согласование сторон договора. Здесь возможен спор между нотариусом и сторонами договора на предмет правомерности норм договора, что усложнит процедуру нотариального удостоверения. Отказывая в удостоверении договора, нотариус будет влиять на реализацию принципа свободы договора его сторонами.

Выходом может быть нотариальное удостоверение не всего договора (обязательственной сделки), а лишь распорядительной сделки, которая выражается в действиях по передаче доли. Ранее в Экспертной группе мы договорились, что будет предложен переход права на долю на основании договора по отчуждению доли (обязательственная сделка) и распоряжений сторон в адрес регистратора (администратора реестра юридических лиц/базы данных юридических лиц) о переоформлении доли на нового участника (распорядительная сделка).

То есть предлагается, чтобы нотариальное удостоверение было не договора, а распоряжений сторон в адрес регистратора. Тем самым, сохраняя цель обеспечения стабильности оборота через нотариальное удостоверение, мы устраним проверку нотариусом содержания договора отчуждения. Нотариус лишь будет удостоверять волю сторон, которая основана на договоре, по отчуждению доли. Конечно, для этого необходимо, чтобы нотариусы в соответствии с законодательством имели такие полномочия.

В этой связи уместно привести положения из книги А.Г. Карапетова «Экономический анализ права», где он касается вопроса нотариального удостоверения распорядительной сделки.

«Применительно к нотариальной форме сделок ex ante издержки на заключение договора становятся достаточно чувствительными. Это не только соответствующие прямые финансовые издержки на услуги нотариуса, но и альтернативные издержки, связанные с потерей времени и сил на поиск нотариуса, необходимостью выезда обеих сторон к нотариусу (в то время как большинство контрактов в бизнесе заключается дистанционно), а также со сложностями в убеждении нотариуса, обычно далекого от реалий бизнес-практики, в законности содержания заключаемого договора.

Правда, при этом нотариальное удостоверение приводит и к большему снижению ex post литигационных издержек по сравнению с простой письменной формой сделок. Споры в отношении факта заключения договора и его содержания значительно ниже или практически исчезают там, где договор удостоверяет нотариус.

Отдельная проблема возникает в случае, когда речь идет об оформлении не договора, а распорядительной сделки об отчуждении имущества во исполнение договора, и при этом имущества особо ценного. Так, во многих странах мира существует правило об обязательном нотариальном удостоверении отчуждения недвижимости. Российский Закон об ООО (ст. 21) вводит обязательное нотариальное удостоверение сделок, направленных на отчуждение доли или части доли в ООО. Применительно к таким случаям требуется самостоятельный анализ, так как расклад издержек и выгод здесь несколько отличается от того, что имел место при заключении обычного обязательственного договора.

Во-первых, если правовая система вводит нотариальное удостоверение лишь распорядительной сделки, фиксирующей только голое волеизъявление на отчуждение и «принятие» прав на то или иное имущество, то как минимум трансакционные издержки, связанные с вовлечением нотариуса в анализ содержания воли сторон, минимизируются. Безусловно, в системе казуального перехода прав (а в России пока именно она и отражена в праве) действительность распоряжения зависит от действительности договора, являющегося основанием для такого распоряжения, и, соответственно, нотариус, удостоверяющий лишь распоряжение, неизбежно потребует продемонстрировать ему и сам договор. Но тот факт, что ему не требуется его удостоверять, снижает и издержки, и трения сторон с нотариусом. В системе же абстрактного перехода прав, в которой действительность распоряжения не зависит от действительности договора-основания, нотариусу, удостоверяющему распорядительную сделку, даже не потребуется изучать договор: достаточно лишь проверить принадлежность объекта отчуждения и действительность распорядительных волеизъявлений сторон.

Во-вторых, в отличие от удостоверения обычного договора удостоверение распорядительной сделки имеет важные экономические позитивные экстерналии. Такой режим снижает не только литигационные издержки непосредственных сторон договора, но и трансакционные и литигационные издержки третьих лиц, которым данное имущество может впоследствии перепродаваться, или банков, которым это имущество может закладываться. Ведь нотариальное удостоверение распорядительной сделки практически гарантирует добровольность выбытия имущества из владения изначального собственника… Соответственно, нотариальное удостоверение распорядительной сделки упрочивает положение третьих лиц, приобретающих права на имущество, стабилизирует оборот и снижает литигационные издержки на разрешение возможных виндикационных споров. Такое решение также снижает и трансакционные издержки третьих лиц, так как приобретателю и залогодержателю в этом случае не требуется проводить углубленный анализ «истории» соответствующего имущества и исключать риски того, что оно было украдено у изначального собственника и может быть, соответственно, виндицировано или выведено из-под залога…

Как считают некоторые юристы, между введением обязательной нотариальной формы сделки по отчуждению доли или части доли в ООО и последовавшим снижением случаев оспаривания прав на доли имеется сильная каузальная связь. Не имея под рукой убедительного исследования, мы не можем ни подтвердить, ни опровергнуть этот тезис. С одной стороны, выглядит он вполне логично с чисто аналитической точки зрения. С другой стороны, как уже отмечалось, мы никогда не должны забывать, что post hoc non est propter hoc, и то, что случилось после какой-то правовой реформы, далеко не всегда есть ее следствие. В то же время как минимум допустить такую связь вполне можно. В любом случае не вызывает никакого сомнения, что дальнейший оборот прав на имущество, изначальное отчуждение которого сопровождалось нотариальным удостоверением акта распоряжения, значительно упрощается, трансакционные издержки на проверку титула снижаются, а ликвидность имущества повышается.

Иначе говоря, в случае с распорядительной сделкой издержки от введения обязательной нотариальной формы несколько ниже, чем в случае с удостоверением договора, а выгоды – выше в связи с появлением фигуры третьего лица и его интересов. Из этого, впрочем, не следует, что в итоге издержки от введения обязательной нотариальной формы распорядительной сделки для некоторых категорий особо ценного имущества ниже, чем выгоды. Доказать это с математической точностью очень и очень сложно.

Иначе говоря, в контексте вопроса об удостоверении распоряжения мы имеем несколько иные целевые приоритеты, защищая не столько покупателя и продавца, сколько третьих лиц, приобретающих права на это имущество уже у покупателя, за счет упрочения позиций таких третьих лиц на случай попыток оспаривания их прав изначальным собственником. Соответственно, аргумент о том, что стороны договоров сами добровольно распорядительные акты почти никогда не оформляют нотариально, здесь решающего значения не имеет».