Новый закон «Об арбитраже» (далее — Закон) принят. Высказываются мнения о достоинствах и несовершенствах этого закона[1]. Вместе с тем, общаясь с негосударственными экспертами, которые работают в постоянных арбитражных организациях, выступают арбитрами в арбитражных судах или сталкиваются с арбитражным рассмотрением споров, мы можем констатировать, что практически все эксперты рассматривают Закон как ограничивающий развитие арбитража в Казахстане. Думаем, что положение действительно серьезно.

Концептуальность перечисляемых недостатков Закона (в т.ч. в части одностороннего отказа от арбитражного соглашения, обязательных условий арбитражного соглашения, согласия государственного органа для заключения арбитражных соглашений квазигосударственными компаниями, расширенных оснований для отмены арбитражного решения) говорит о необходимости скорейшего их устранения. Ошибочные нормы законов могут быть разделены на две группы — нормы, ошибочность которых подтверждается практикой их применения, и нормы, ошибочность которых очевидна и без практики. Большинство высказанных упущений Закона относится именно к последней группе, что дает полное основание для их устранения, не дожидаясь получения практического материала.

Несомненны достоинства Закона, которые, однако, перечеркиваются имеющимися изъянами. Не перечисляя повторно уже озвученные экспертами очевидные недостатки Закона, отметим их вероятные основные негативные последствия.

Во-первых, в основном казахстанские субъекты коммерческих отношений будут лишены преимуществ разрешения споров в арбитраже. Это с учетом того, что подавляющее большинство малого и среднего бизнеса вообще не знает об арбитраже, что подтверждается нашими встречами с предпринимателями.

Поскольку споры местных предпринимателей в основном касаются небольших сумм, то разрешение споров в зарубежных арбитражах будет невыгодным для них. Так, затраты на зарубежные поездки, пребывание, привлечение консультантов, арбитражные сборы могут составлять сумму, в несколько раз превышающую цену иска. Поэтому и предполагается, что местные компании должны обращаться в казахстанские арбитражи. Закон же создает такое регулирование, когда разрешение споров в местных арбитражах влечет проблемы, которые отсутствуют в зарубежных арбитражных судах. В этой связи другой альтернативой для предпринимателей остается обращение в государственный суд с характерными для него высокими государственными пошлинами, зарегулированными процедурами и долгим многоступенчатым рассмотрением[2].

Отдельно стоит сказать о государственных компаниях, которые согласно Закону должны по умолчанию разрешать споры с местными организациями в государственных судах. Очевидно, что получение государственными компаниями согласия отраслевого министерства или акимата для обращения в арбитраж обусловлено субъективными факторами, в том числе из-за расплывчатой формулировки «экономическая безопасность и интересы государства». В этой связи получение такого согласия является практически нереализуемым[3]. Поэтому считаем преждевременным выражение радости Бекперова А.Т. по поводу снятия запрета государственным компаниям обращаться в арбитраж[4].

Таким образом, несмотря на провозглашение государством поддержки местных производителей, Закон фактически строит препятствия для эффективной защиты их прав[5]. Полагаем, что слова не должны расходиться с делами.

Во-вторых, произойдет снижение инвестиционной привлекательности Казахстана. Арбитраж является одним из элементов инвестиционной среды. Чем меньше условий для развития арбитража, чем больше зарегулирована его деятельность, чем значительно участие и контроль государства в его процедурах, тем сильнее отторжение потенциальных инвесторов. Закон, по сути, противоречит заявлениям представителей государства о создании благоприятных условий для привлечения инвесторов.

Ситуация негативно отразится и на становлении Международного финансового центра «Астана», где предусматривается создание арбитража, соответствующего мировым стандартам. Любой арбитраж, созданный на территории Казахстана, будет подпадать под действие Закона, в т.ч. и под те положения, которые ограничивают деятельность арбитража.

Инвесторы, которые задумываются над разрешением спора в арбитраже определенной страны, должны быть уверены, что в этой стране наравне с экспертами (арбитрами), способными обеспечить потребности спорящих сторон, имеется современная система законодательства[6]. Без полноценно работающих арбитражей и надлежащего законодательства, соответствующего международным стандартам, рано говорить об инвестиционной привлекательности Казахстана.

В-третьих, сократится количество споров, рассматриваемых местными арбитражными судами. Вследствие многочисленных императивных требований по Закону, местные арбитражи поставлены в невыгодное положение, по сравнению с зарубежными арбитражами. При этом императивные требования закона, действующего в месте рассмотрения спора, имеют приоритет перед соглашением сторон и ограничивают усмотрение арбитров[7].

Если ранее компании понимали выгодность рассмотрения споров в местных арбитражах, то сейчас они будут задумываться, стоит ли вообще рассматривать споры в Казахстане с применением законодательства, которое ограничивает автономию воли сторон, не дает стабильности при разрешении споров, лишает определенности при вынесении решения и его исполнении. Те компании, которые могут себе это позволить, будут рассматривать споры за рубежом по иностранному законодательству, которое лучше обеспечивает интересы участников арбитражного разбирательства. Получается, Закон создает условия для того, чтобы больше споров рассматривалось зарубежными арбитражами, а не отечественными.

Между тем, местные арбитражи являются «отечественными производителями», которых также необходимо поддерживать[8]. Постоянно действующие арбитражные организации, содействуя при разрешении споров, оказывают положительное влияние на развитие и защиту предпринимательства, хозяйственной деятельности граждан, создают рабочие места, развивают отечественные кадры и платят налоги.

В-четвертых, не устраняется высокая нагрузка на государственные суды. Арбитраж призван снизить нагрузку на судей для более качественного отправления правосудия последними. Более того, в будущем необходимо расширять компетенцию арбитражей по рассмотрению ими споров в сфере корпоративных отношений, что еще больше сократит объем рассматриваемых государственными судами дел и предоставит более профессиональное (специализированное) рассмотрение соответствующих споров в арбитраже. Сейчас, по сути, арбитражные суды занимаются рассмотрением только споров из договорных отношений, что составляет лишь часть гражданско-правовых отношений. Такие ограничения, с учетом имеющихся ограничений по субъектному составу спорящих сторон, не прибавляют авторитету и распространению арбитражей.

В-пятых, сокращение привлечения местных юристов и консультантов как следствие сокращения рассмотрения споров в местных арбитражах и, соответственно, увеличения в зарубежных. Мы уверены, что тот, кто понял и испытал на себе все преимущества арбитража, будет и далее выбирать для разрешения споров арбитраж. Но, в нынешних условиях, уже тот, который находится за рубежом. Снижение объемов работы местных кадров негативно скажется на рынке труда и объемах получаемых налогов от деятельности консультантов, арбитров и юридических фирм.

Перечисленные негативные последствия исходят из положений Закона, не соответствующих мировой практике арбитражного разрешения споров. За десятилетия активной деятельности арбитража в мире сформировалась лучшая практика регулирования арбитражей и разрешения арбитражных споров. Законы развитых стран, благосклонно относящихся к арбитражу, имеют схожее регулирование по всем принципиальным моментам. Мировая судебная практика тоже стремиться к единым стандартам. Так, имеется тенденция изучения судами определенного государства судебной практики другого государства при разрешении схожих вопросов, связанных с арбитражем, если оба государства имеют одинаковый благосклонный режим к арбитражам[9].

Поэтому хотелось бы предложить нашим государственным органам не придумывать новые правовые конструкции для «поддержки» арбитража, так как в результате такой «поддержки» как раз арбитраж и страдает. Не надо думать, что мы можем сейчас внедрить такое регулирование, о котором не задумывались бы ранее на международном уровне. Все это в мировой практике хорошо известно и давно апробировано. Мы сейчас в таком положении, когда надо просто внедрять передовое мировое регулирование, блестящим образцом которого является Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже». Это быстро, удобно, эффективно, в том числе со стороны построения инвестиционной привлекательности.

Арбитражное законодательство определенной страны в первую очередь оценивается на соответствие нормам Типового закона ЮНСИТРАЛ. Чем выше соответствие, тем выше оценка. К сожалению, Закон во многом не соответствует Типовому закону.

С учетом изложенных ожидаемых последствий негативного характера и в целях приведения Закона в соответствие с мировой практикой полагаем, что изменения в Закон необходимо вносить в рамках следующих основных направлений:

1. Устранение детализированной регламентации деятельности арбитражей и процедур арбитражного разрешения споров. Это, например, относится к содержанию арбитражного соглашения и протокола разбирательства. Закон находится под сильным влиянием процессуального законодательства, регулирующего деятельность государственных судов. Процедуры практически полностью должны определяться соглашениям сторон и усмотрением арбитров, что отражается в регламентах постоянно действующих арбитражных организаций. Пример развитых стран показывает ненужность тщательной законодательной регламентации арбитража[10].

2. Предоставление большей свободы квазигосударственному сектору для разрешения их споров посредством арбитража. Квазигосударственному сектору на сегодняшний день всячески ограничен доступ к этому альтернативному способу разрешения споров. Это отрицательно сказывается как на самих государственных компаниях, так и на их контрагентах. А с учетом того, что на данный момент участие государства в экономике Казахстана является очень большим, то и эффект от имеющихся ограничений имеет большие последствия.

Для того, чтобы можно было бы говорить о развитии государственных компаний, необходимо предоставление им большей свободы в рамках коммерческой деятельности, естественно, с наличием адекватного контроля и неминуемой ответственности, в случае умышленных нарушений. Проблема недоверия государства к менеджменту государственных компаний (основывающаяся на якобы возможных злоупотреблениях менеджмента с использованием механизма арбитража) может быть эффективно снята в рамках процедур корпоративного управления, которое предоставляет адекватный инструментарий согласования и контроля.

3. Устранение положений, регламентирующих «заботу» о сторонах спора, «защиту их интересов». Так, положение об одностороннем отказе от арбитражного соглашения было продиктовано именно такой «заботой» о сторонах, которые, как полагали сторонники данной нормы, должны иметь соответствующие права для защиты их интересов. Считаем, что необходимо исходить из того, что субъекты, участвующие в рыночных отношениях, сами могут решить вопросы выгодности, правильности, целесообразности. Решать за них, опекать их нет никакой необходимости. Исключением могут быть случаи, если одна из сторон отношений является в правовом смысле более слабой, например, это касается потребителей — физических лиц в их отношениях с компаниями. Если же отсутствуют объективные предпосылки для защиты более слабой стороны, то государство не должно вмешиваться и устанавливать правила, которое негативно влияют на стабильность коммерческого оборота и возможность действенной защиты прав.

4. Корректировка положений, негативно влияющих на стабильность и определенность арбитражного разбирательства, выносимых решений. К примеру, включение такого основания отмены арбитражного решения как вновь открывшиеся обстоятельства исключает уверенность стороны спора в том, что решение будет оставаться действительным. Так как в арбитражное разбирательство внедряется элемент судебного усмотрения, то стабильность будет зависеть от понимания государственного суда и его трактовки новых обстоятельств. Между тем, мировая практика арбитража строится на минимальном участии государства и государственных судов в арбитражном разрешении споров.

5. Устранение излишнего государственного контроля. Как уже было сказано, чем меньше вмешательство государства в арбитражный процесс, тем лучше для развития арбитража. Тем более, если вопрос касается дополнительных оснований отмены арбитражного решения и отказа для его принудительного исполнения. Кроме того, большой государственный контроль означает большую вовлеченность персонала государственных органов, судов. В этом случае не достигается одна из целей распространения альтернативного разрешения споров — снижение нагрузки на судей.

Внесение изменений в Закон невозможно представить без создания глубокого понимания у представителей государственных органов сути и особенностей арбитража, передовой мировой практики[11]. В интересах самого экспертного сообщества и арбитражных организаций активно взаимодействовать с государственными органами, проводить совместные конференции, семинары и тренинги. Следует наладить взаимное понимание и сотрудничество на постоянной, системной основе.

Полагаем, что Арбитражная палата, создание которой предусматривается Законом, способна стать площадкой не только для совершенствования деятельности арбитражей, но и создать основу для тесного сотрудничества с государством[12].

Учрежденный Комитет по арбитражу в Коллегии коммерческих юристов «Kazakhstan Bar Association» также может дать положительный импульс за счет привлечения ведущих экспертов по арбитражу. Важно иметь консолидированное экспертное мнение по актуальным вопросам в нужное время.

Взаимное понимание и сотрудничество на постоянной, системной основе как внутри экспертного сообщества, так и в отношениях с государством, помогут улучшить законодательство, устранить его недостатки и преодолеть барьеры для развития арбитража.

---

[1] Сулейменов М.К. Дуйсенова А.Е. Достоинства и недостатки нового Закона об арбитраже. Опубликовано 1 июня 2016 г.: https://www.zakon.kz/4796696-dostoinstva-i-nedostatki-novogo-zakona.html. Тукулов Б.А. Новый Закон Республики Казахстан «Об арбитраже»: внимание некоторым проблемным момента. Опубликовано 27 мая 2016 г.: https://www.zakon.kz/4795629-novyjj-zakon-respubliki-kazakhstan-ob.html. Бекперов А.Т. Эффективное разрешение споров во внесудебном порядке: новеллы Закона «Об арбитраже». Опубликовано 9 июня 2016 г.: https://www.zakon.kz/4798623-jeffektivnoe-razreshenie-sporov-vo.html.

[2] Если же речь идет о рассмотрении спора в зарубежном государственном суде, то ситуация значительно усложняется.

[3] Несмотря на это Арбитражный центр Атамекен понимает необходимость инициирования процедуры получение такого согласия.

[4] Бекперов А.Т. Эффективное разрешение споров во внесудебном порядке: новеллы Закона «Об арбитраже». Опубликовано 9 июня 2016 г.: https://www.zakon.kz/4798623-jeffektivnoe-razreshenie-sporov-vo.html.

[5] При этом при заключении зарубежными компаниями арбитражных соглашений с государственными компаниями, Закон не требует получения каких-либо согласий и тем самым оказывает поддержку зарубежным компаниям.

[6] Doug Jones. The Importance of Arbitration in the Resources Sector // Arbitration and Dispute Resolution in the Resources Sector. An Australian Perspective. Editors: Gabriël A. Moens, Philip Evans. Springer International Publishing Switzerland, 2015, c. 30.

[7] A Guide to the ICDR International Arbitration Rules. Martin F.Gusy, James M. Hosking, Franz Т. Schwarz. Oxford University Press, 2011, с. 140 (13.05).

[8] Грешников П.Я., указывая на схожую ситуацию в России, говорит об «импортозамещении в сфере юриспруденции». Обход права и отсутствие здравого смысла — как основные начала законодательства в области третейского разбирательства в России // Международный коммерческий арбитраж и вопросы частного права: Сборник статей / Н.Г. Вилкова, П.Я. Грешников, А.П. Сергеев и др. — М.: Статут, 2015, с. 19.

[9] Peter Megens and Andrea Stauber. Arbitral Law Reform in Australia: What Are the Signs of Progress to Date // Arbitration and Dispute Resolution in the Resources Sector. An Australian Perspective. Editors: Gabriël A. Moens, Philip Evans. Springer International Publishing Switzerland, 2015, c. 87.

[10] См., например, Гражданский процессуальный кодекс Нидерландов (ст. 1036), Закон Сингапура о Международном коммерческом арбитраже (ст. 15А), Процессуальный кодекс Бельгии (ст. 1693).

[11] Отсутствием такого понимания можно объяснить многочисленные отказы представителей государственных органов на предложения и возражения Арбитражного центра Атамекен и Казахстанского международного арбитража в отношении спорных статей проекта Закона, при его рассмотрении в Парламенте.

[12] При этом согласны с позицией Сулейменова М.К. Дуйсеновой А.Е. о том, что Арбитражная палата не должна осуществлять функции контроля арбитражей. См. Достоинства и недостатки нового Закона об арбитраже. Опубликовано 1 июня 2016 г.: https://www.zakon.kz/4796696-dostoinstva-i-nedostatki-novogo-zakona.html.