В рамках проекта Закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам ведения бизнеса» инициаторами представлено предложение по внесению дополнения в ст. 297 ГК.
https://online.zakon.kz/document/?doc_id=38851863&pos=118;-55#pos=118;-55
Инициаторами представлено следующее обоснование дополнения:
«В целях улучшения показателей ведения бизнеса по индикатору «Обеспечение исполнения контрактов» (Doing Business) предлагается дополнить норму Гражданского кодекса РК (ГК) о праве суда уменьшить договорную неустойку специальными положениями, уточняющими случаи и размер/предел уменьшения неустойки, когда речь идет о нарушении договорных обязательств в предпринимательской сфере.
В правоприменительной предпринимательской практике возникают ситуации, когда недобросовестные контрагенты, нарушая договорные обязательства, злоупотребляют своим правом. Такие недобросовестные должники пользуются общим положением ГК о праве суда уменьшить неустойку для того, чтобы снизить размер подлежащих взысканию значительных сумм, накопившихся вследствие длительного неисполнения договорных обязательств. Усугубляет положение также и то, что нет установленных законом пределов такого уменьшения.
Возможность уменьшить неустойку через суд без ограничения размера уменьшения и случаев применения в предпринимательской сфере не дисциплинирует к исполнению договорных обязательств и позволяет недобросовестным должникам злоупотреблять своим правом.
Международный опыт свидетельствует о том, что в гражданском законодательстве ряда зарубежных стран уменьшение неустойки ограничено в предпринимательской сфере и применяется в исключительных случаях.
Так, например, согласно Германского гражданского уложения (ст. 343) суд может снизить неустойку (только по заявлению должника), если она явно несоразмерна убыткам и иным негативным последствиям нарушения. Но по действующему Германскому торговому уложению, в отношениях между предпринимателями снижение неустойки не дозволяется (ст. 348).
Если неустойку обещал заплатить коммерсант, то суд вправе снизить ее только в самых исключительных случаях при наличии признаков явного злоупотребления правом.
Аналогичный подход заложен в гражданском законодательстве стран ближнего зарубежья. К примеру, согласно Гражданскому кодексу РФ (ст. 333) суд вправе уменьшить неустойку. Однако, уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.
Как показывает судебная практика, суды не отказывают в снижении размера неустойки (при наличии заявления от должника об ее уменьшении). Случаи отказа в уменьшении неустойки крайне редки и в основном это случаи, когда сумма неустойки не превышает 10% от суммы основной задолженности.
Предлагаемая поправка не коснется обычных граждан, которые выступают слабой стороной договора, а направлена лишь на недопущение злоупотребления со стороны недобросовестных предпринимателей.».
Для понимания обоснованности предлагаемого дополнения необходимо сначала остановится на понятии и роли неустойки, определенной в ГК как одного из способов обеспечения исполнения обязательств.
1. Неустойка: способ обеспечения исполнения обязательств или мера ответственности? Соотношение с убытками
ГК не раскрывает, что должно пониматься под «обеспечением исполнения обязательств».
ГК в ст. 292 лишь перечисляет способы обеспечения исполнения обязательств: неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, гарантия, задаток, гарантийный взнос, обеспечительная плата. При этом обеспечение исполнения обязательств не ограничивается лишь указанными способами — в статье прямо указано, что законодательством или договором могут быть предусмотрены другие способы обеспечения исполнение обязательств.
Очевидно, что способы обеспечения исполнения обязательств направлены на стимулирование исполнения должником своих обязанностей перед кредитором по заключенному договору и должны давать дополнительную возможность для кредитора по получению исполнения от должника.
В соответствии со ст. 293 ГК, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законодательством или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.
Между тем, если исходить только из того, что именно наступление неблагоприятных последствий для должника стимулирует его исполнить свои обязанности, то и возможное требование о возмещении убытков можно было бы также отнести к способам обеспечения исполнения обязательств. То есть, в широком понимании любой инструмент, который стимулирует должника исполнить свои обязанности под угрозой наступления неблагоприятных последствий для него, может быть отнесен к способам обеспечения обязательств.
Е.Б. Осипов отмечает, что помимо общих норм защиты нарушенных прав, исполнение обязательств может обеспечиваться и специальными способами. В случаях, предусмотренных законодательством или договором, дополнительно к общим мерам обеспечения исполнения обязательства (в виде ответственности должника по возмещению убытков за неисполнение обязательства за счет всего своего имущества) используются особые средства, содействующие исполнению обязательства. Именно эти средства и называются в гражданском праве способами обеспечения исполнения обязательств.[1]
При этом возмещение убытков в соответствии с ГК отнесено к мерам ответственности. Положения о возмещении убытков содержаться в Главе 20 ГК, которая называется «Ответственность за нарушение обязательства». Согласно п. 1 ст. 350 ГК, должник, нарушивший обязательство, обязан возместить кредитору вызванные нарушением убытки. В соответствии с п. 4 ст. 9 ГК, под убытками подразумеваются расходы, которые произведены или должны быть произведены лицом, право которого нарушено, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Возмещение убытков носит компенсационный, а не штрафной характер — должник обязан возместить реальный ущерб и упущенную выгоду (доказанные неполученные доходы). Ответственность по гражданскому праву не носит карательный характер, а имеет восстановительную направленность.
Применение в гражданском праве способов обеспечения исполнения обязательств, влекущих неблагоприятные последствия для должника, означает, что и они должны иметь компенсационный характер. При этом компенсационный характер мер ответственности и способов исполнения обязательств не всегда означает, что должник также восстанавливает свое имущественное положение, но уже в отрицательном виде. Возмещение убытков или исполнение способов обеспечения исполнения обязательств должником не всегда и не обязательно означает, что он возвращается в то же имущественное положение, которое существовало до допущенного им нарушения.
Действительно, например, при требовании кредитора о возмещении убытков в форме возврата предоплаты должник обязан передать сумму полученной предоплаты. Или по требованию кредитора о возмещении убытков в форме оплаты переданного товара должник обязан произвести такую оплату. Если первое требование по сути является требованием о возврате неосновательного обогащения, то последнее — об исполнении должником принятой им обязанности. В указанных случаях должник не несет отрицательных последствий — он возвращает полученную предоплату, оплачивает полученный товар.
Вместе с тем, возможны случаи, когда должник несет отрицательные имущественные последствия исполнения требований о возмещении убытков. Например, если в связи с некачественно выполненной работой должника другому имуществу кредитора причинен вред, который значительно превышает стоимость работ. Так как вред причинен вследствие некачественного выполнения работ, то весь возникший вред должен быть возмещен должником. То есть должник несет отрицательные последствия своих неправомерных действий, превышающие полученную им ранее выгоду.
Взыскание неустойки, имеющее такой же характер наказания за допущенное нарушение по договору, как и взыскание убытков, относится в литературе к мерам ответственности. В этом ее стимулирующая и компенсационная роль сходна с ролью требования возмещения убытков как меры ответственности.
О том, что неустойка одновременно является способом обеспечения исполнения обязательства и мерой ответственности указывал Ю.Г. Басин: «Главная задача средств обеспечения — усилить позицию кредитора (управомоченного лица в обязательстве) по сравнению с тем, какой эта позиция была если бы меры обеспечения не применялись. Усиление производится в двух направлениях — дополнительно стимулируется исполнение обязательства должником, на которого при неисполнении налагается обусловленное имущественное взыскание, и облегчается защита интересов кредитора, если обязательство все же окажется неисполненным. В таких способах обеспечения, как неустойка, задаток, на первый план выдвигается стимулирующая функция (при отчетливом также проявлении функции, направленной на облегчение положения кредитора), поэтому неустойка и задаток сливаются с мерами ответственности. При обеспечении обязательства залогом, поручительством и гарантией на первый план выдвигается вторая из названных функций». [2]
Так, в соответствии со ст. 298 ГК, неустойка взыскивается за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства при наличии условий привлечения должника к ответственности за нарушение обязательства (ст. 359 настоящего Кодекса).
Более того, в п. 1 ст. 353 ГК, имеющей название «Ответственность за неправомерное пользование чужими деньгами» указано, что за неправомерное пользование чужими деньгами в результате неисполнения денежного обязательства либо просрочки в их уплате, либо их неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежит уплате неустойка. Таким образом, ГК прямо относит неустойку к мерам ответственности.
Как видим, в юридической литературе сложилась позиция, что неустойка (также как и задаток) является одновременно способом обеспечение исполнения обязательства и мерой ответственности за нарушение обязательства. [3] Однако, насколько такой двойной характер неустойки обоснован? Представляется, что закон должен проводить более последовательное и четкое разграничение мер ответственности и способов обеспечения исполнения обязательств.
Р.С. Бевзенко предлагает исходить из следующего признака способов обеспечения исполнения обязательств, который может служить разграничением их от мер ответственности. Он отмечает, что способами обеспечения исполнения обязательств могут лишь способы, которые дают кредитору приоритет прав перед другими кредиторами в случае банкротства должника («банкротный тест»). С учетом того, что такой приоритет могут дать лишь залог, удержание, гарантия и поручительство, то только эти способы можно отнести к способам обеспечения исполнения обязательств. [4] Это означает, что ни неустойка, ни задаток, которые указаны как способы обеспечения исполнения обязательств в п. 1 ст. 292 ГК, таковыми на самом деле не являются. В соответствии с указанным критерием, неустойка является лишь мерой ответственности.
В норме ст. 297 ГК установлено, что одним из условий уменьшения неустойки является ее чрезмерная величина по сравнению с убытками кредитора. В этой связи в интересах кредитора доказать прежде всего наличие значительных убытков и отсутствие большой разницы между размерами возникших убытков и взыскиваемой неустойкой. В этой связи компенсационный характер неустойки не будет ставится под сомнение. Получается, что несмотря на то, что в соответствии со вторым предложением ст. 293 ГК, по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, в его интересах все-таки доказать причинение ему убытков, чтобы суд не снизил размер требуемой неустойки. Отсутствие таких доказательств при значительном размере неустойки будет подталкивать суд снизить размер последней. В этой связи нормы ст.ст. 293 и 297 ГК имеют определенное противоречие в части необходимости доказывания убытков со стороны кредитора.
В интересах же должника доказать, что убытки у кредитора не возникли или их размер является небольшим по сравнению с размеров требуемой неустойки. Очевидно, что в этой «гонке доказательств» преимущество имеет должник, т.к. доказать наличие и размер, величину убытков для кредитора нелегко, учитывая установленные повышенные стандарты доказывания в процессуальном законодательстве, о чем будет сказано далее.
2. Трудности реализации требований по взысканию убытков
Несмотря на то, что в соответствии с ГК, требование о взыскании неустойки является одновременно и применением меры ответственности, и реализацией способа обеспечения исполнения обязательства, а взыскание убытков может быть, исходя из его стимулирующего характера, в широком смысле отнесено не только к мерам ответственности, но к обеспечению исполнения обязательств[5], имеются различия в реализации требований их предъявлению для взыскания.
Для взыскания убытков необходимо доказать следующие условия: факт наступления вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между действиями причинителя и наступившими у лица неблагоприятными последствиями, размер убытков.
В законодательстве Казахстана заложен высокий стандарт доказывания наличия убытков. В соответствии с ч. 6 ст. 68 ГПК совокупность доказательств признается достаточной для разрешения гражданского дела, если собраны доказательства, неоспоримо [подчеркнуто мной — А.К.] подтверждающие обстоятельства, имеющие значение для дела.
Таким образом, доказать возникновение убытков и их размера представляется непростой задачей, так как требуется преодолеть высокие стандарты доказывания их возникновения, размера, наличия причинно-следственной связи между убытками и нарушенным обязательством.
В этой связи обоснованно отмечается, введение более приемлемого стандарта, нежели мы имеем сейчас (исключительно в рамках гражданского судопроизводства), позволило бы воссоздать состязательность процессов, и способствовало вынесению справедливых решений, ведь именно в этом и заключается основная задача гражданского судопроизводства. [6]
Например, в соответствии с российской судебной практикой стандарт доказывания по гражданским делам имеет тенденцию к снижению. Так, в соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие сразумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.[7] В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, выраженной в Постановлении Президиума от 6 сентября 2011 г. № 2929/11, суд должен удовлетворить требования истца во взыскании очевидных убытков, которые имели место быть, но истец не смог их доказать.[8] Высший арбитражный суд и Верховный суд РФ ввели дифференциацию стандартов доказывания: базовый стандарт, повышенный и максимальный («вне разумных сомнений»).
В зарубежных странах приняты разные стандарты для гражданских и для уголовных дел. В Англии стандарты доказывания законодательно закреплены, тогда как в континентальном праве такие стандарты подразумеваются, но они не закреплены в законе. При этом в Англии, США для гражданских дел стандартом является «balance of probabilities» — баланс вероятности, низкий стандарт. Для уголовных — «beyond reasonable doubts» — вне разумных сомнений, высокий стандарт, с учетом значимости последствий и цены ошибки.
В этой связи предлагается и в Казахстане взять за основу менее строгий стандарт доказывания по гражданским делам, в т.ч. по спорам из договоров. В ГК или ГПК необходимо прямо предусмотреть положение о том, что подлежащий компенсации размер убытков может быть определен с разумной степенью достоверности.
При этом необходимо, чтобы в судебных решениях отражался процесс оценки доказательств, которые ложатся в основу решения. В этом случае судьи будут вынуждены затронуть вопросы стандартов доказывания.
Исходя из изложенного следует признать, что в настоящее время при наличии в Казахстане высокого стандарта доказывания возникновения убытков, их размера и причинной связи между нарушением и убытками, требование о возмещении убытков как мера ответственности при нарушении обязательства является малоэффективным инструментом.
В этой связи требования о взыскании неустойки должны иметь преимущества при применении по сравнению с требованиями о взыскании убытков. Однако, на практике это не так легко, что будет показано далее.
3. Трудности реализации требований по взысканию неустойки
Вследствие наличия вышеуказанных затруднений со взысканием убытков, в т.ч. в связи в повышенным стандартом их доказывания, стороны договора обращаются к неустойке как способу, не требующему доказывания возникновения убытков для ее взыскания. Так, в соответствии со вторым предложением ст. 293 ГК, по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.
В этой части неустойка близка по смыслу с концепцией заранее оцененных убытков, принятой в английском праве. Эту концепцию предлагалось реализовать в Казахатане в рамках проекта закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского законодательства». [9] В отношении заранее оцененных убытков проект закона предлагал установить уменьшение их до разумного предела в исключительных случаях, если должником будет доказано, что сумма заранее оцененных убытков чрезвычайно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, и взыскание заранее оцененных убытков в предусмотренном договором размере является следствием злоупотребления кредитором своим правом.
Таким образом, предлагаемое сейчас дополнение ст. 297 ГК созвучно с ранее предложенным ограничением взыскания заранее оцененных убытков, с учетом также того, что введение регулирования заранее оцененных убытков предполагалось среди предпринимателей.
Взыскание неустойки, несмотря на отсутствие необходимости подтверждать возникновение убытков, также имеет компенсационный, а не штрафной характер. Здесь как раз проявляется ее суть как заранее оцененных убытков — стороны должны устанавливать размер неустойки исходя из возможных отрицательных последствий нарушения обязанностей со стороны должника. Тем самым неустойка по общему правилу заменяет взыскание убытков. Несмотря на то, что стороны могут определить в договоре размер неустойки и без тщательного расчета размера возможных убытков, которые должны быть возмещены путем взыскания неустойки, это не устраняет суть неустойки как заранее оцененных убытков и возможности их возмещения, без доказывания их наступления и размера.
Конечно, имеется риск того, что неустойка может и не возместить реальные убытки или, наоборот, может превысить размер убытков. Однако, включая условие о неустойке и ее размере в договор, стороны договора принимают на себя данный риск.
Снижению данных рисков направлено регулирование в ст. 351 ГК о соотношении взыскания неустойки и убытков:
— Если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.
— Законодательными актами или договором могут быть предусмотрены случаи: когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.
— Случаи, при которых за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства может устанавливаться только неустойка, определяются законодательными актами Республики Казахстан.
— В случаях, когда за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена ограниченная ответственность, убытки, подлежащие возмещению в части, не покрытой неустойкой, либо сверх, либо вместо нее, могут быть взысканы до пределов, установленных таким ограничением.
В указанной норме установлено общее правило о компенсационном характере гражданско-правовой ответственности. При этом содержится и исключение из данного общего правила — законодательными актами или договором могут быть предусмотрены случаи, когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки.
Между тем, в настоящее время имеется проблема в реализации требований об уплате неустойки, даже если стороны согласовали ее размер. В соответствии со ст. 297 ГК если подлежащая уплате неустойка чрезмерно велика по сравнению с убытками кредитора, суд по требованию должника вправе уменьшить неустойку, учитывая степень выполнения обязательства должником и заслуживающие внимания интересы должника и кредитора.
Имеется распространенная судебная практика о снижении неустойки на основании обращения должника. При этом неустойка снижается значительно — обычно до 10 % от взыскиваемого размера неустойки. [10] Суды, как правило, ссылаются на то, что кредиторами в разумные сроки, не были предприняты меры по своевременному возврату задолженности, что привело к чрезмерному увеличению суммы неустойки. Суды также дополнительно отмечают, что кредитор не понес какие-либо убытки ввиду ненадлежащего исполнения ответчиком взятых на себя обязательств. О сложности доказывания убытков я указывал выше.
Суды не проводят различия в зависимости от того, осуществляет ли должник предпринимательскую деятельность или нет. Кроме того, в судебных решениях не указывается, что заявление о снижении неустойки поступило от должника как это требует ст. 297 ГК. То есть, из судебных решений вытекает, что суд снижает неустойку по своей инициативе.
В практике Арбитражного центра «Атамекен» мы как арбитры также снижаем размер неустойки, если она представляется нам чрезвычайно завышенной, однако сохраняем ее разумный предел, не ограничиваясь лишь ее 10 %-ным ограничением, как это делают суды. При этом арбитры иногда считают справедливым снижение неустойки даже если должником такое требование не заявлялось. Арбитры исходят из того, что разумное лицо заявило бы такие требование, и отсутствие соответствующего заявления может быть ассоциировано лишь с отсутствием знаний о наличии такого права у лица или его представителя. Соответствующие положения, обосновывающие снижение неустойки при отсутствии требования должника об ее снижении, обязательно нами указываются в арбитражных решениях.
Таким образом, закрепление неустойки в договоре еще не означает, что потерпевшая сторона ее получит. Вследствие значительного снижения неустойки судами лишается ее значение как способа, более эффективного, нежели чем взыскание убытков. В настоящее время представляется нецелесообразным обращение в суд за взысканием неустойки размером более чем 10 % от ее общего размера, т.к. суды не присуждают неустойку в большем размере.
В этой связи предлагаемое введение регулирования об исключительности снижения размера неустойки является актуальным. При этом предложение исходит именно из снижения ее размера в предпринимательских отношениях. В этой связи требуется коротко остановится на особенностях отношений с участием предпринимателей.
4. Особенности гражданско-правовых отношений с участием предпринимателей
Гражданско-правовые отношения с участием предпринимателей — это такие имущественные отношения, основанные на равенстве, где как стороной участвуют лица при осуществлении ими предпринимательской деятельности. Обычно такие отношения возникают на основе договоров, в соответствии с которыми предприниматель продает товар, оказывает услуги или выполняет работы. Возможны и отношения исключительно между предпринимателями.
В соответствии с п. 1 ст. 10 ГК, предпринимательством является самостоятельная, инициативная деятельность граждан, кандасов и юридических лиц, направленная на получение чистого дохода путем использования имущества, производства, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг, основанная на праве частной собственности (частное предпринимательство) либо на праве хозяйственного ведения или оперативного управления государственного предприятия (государственное предпринимательство). Предпринимательская деятельность осуществляется от имени, за риск и под имущественную ответственность предпринимателя.
Имеется объективные причины для разграничения предпринимательской деятельности (и отношений с участием предпринимателей) от непредпринимательской. Исходя из цели предпринимательской деятельности (получение чистого дохода) к предпринимателям предъявляются повышенные требования к порядку ведения ими этой деятельности.
В этой связи закон может отмечать особенности обязанностей, прав, ответственности и ограничений для предпринимателей (например, п. 2 ст. 632, п. 2-1 ст. 715, ст. 779, п. 3 ст. 852, п.п. 2, 3 ст. 853 ГК) или даже выделять отдельные предпринимательские договоры (договор поставки, ст. 458 ГК).
В этом имеется отличие от потребителей, которые вступают в гражданско-правовые отношения для удовлетворения своих имущественных потребностей — личных, бытовых.
Повышенные требования к предпринимателям обуславливают и их более высокие стандарты ответственности за допущенные ими нарушения. Так, в соответствии со ст. 360 ГК, если обязательством предусмотрено исполнение какой-либо работы по заказу предпринимателя, риск невозможности или нецелесообразности использовать результаты работы возлагается на предпринимателя.
Между тем, и слишком жесткое отношение к предпринимателям является излишним и может негативно влиять на желание лиц заниматься предпринимательской деятельностью. Так, вопросы вызывает ответственность предпринимателей без наличия вины. В соответствии с общим правилом, должник отвечает за неисполнение и (или) ненадлежащее исполнение обязательства при наличии вины, если иное не предусмотрено законодательством или договором. Должник признается невиновным, если докажет, что он принял все зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязательства (п. 1 ст. 359 ГК). Но, если лицо осуществляет предпринимательскую деятельность, то неисполнение или ненадлежащее исполнение им обязательства ведет к его безвиновной ответственности — предприниматель может быть освобожден от ответственности лишь если надлежащее исполнение им оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы (п. 2 ст. 359).
При этом необходимо понимать, что и среди предпринимателей могут иметься различия, что вероятно требует дальнейшего дифференцированного подхода к регулированию их деятельности, в том числе в части ответственности. Так, крупную компанию с большим штатом работников с различными специальностями, в том числе юристов, и опытом работы нельзя сравнивать по переговорной позиции и по степени квалификации, профессионализма с начинающим индивидуальным предпринимателем, рассчитывающим лишь на свои силы, особенно в регионах. Несмотря на то, что индивидуальный предприниматель тоже занимается предпринимательской деятельностью, отсутствие у него необходимых ресурсов и разносторонней квалификации обуславливает необходимость применения к нему меньшего стандарта ответственности по сравнению с предпринимателями в форме коммерческих организаций.
Предлагаемое ограничительное снижение неустойки в отношении предпринимателей в общем соответствует идее наличия больших обязанностей и ограничений у предпринимателей по сравнению с лицами, которые не занимаются предпринимательской деятельностью.
Как отмечает А.Г. Карапетов «[имеется консенсус] среди специалистов в области экономического анализа права в отношении нежелательности ограничения судами размера договорных неустоек, особенно применительно к сугубо коммерческим договорам… В отношении неустоек, обещанных гражданином, ситуация несколько отличается. Тут некоторый умеренный патернализм может быть в ряде случаев оправдан в силу аргументов об ограниченных профессионализме, рациональности и информированности обывателя… Непрофессионализм, иррациональная опрометчивость и невнимательность к своим делам и условиям заключаемых сделок коммерсанту непростительны и не должны правом поощряться. Коммерсант должен испивать до дна чашу своих просчетов в отношении как цены и основного предмета договора, так и иных периферийных условий договора, включая неустойку, чтобы на будущее иметь сильные стимулы к научению на своих ошибках. Один раз заплатив большую неустойку, коммерсант в следующий раз будет намного внимательнее изучать договоры и серьезнее относиться к тем обязательствам, которые условия договора на него предлагают возложить». [11]
Между тем, в соответствии с предлагаемым дополнением с вт. 297 ГК недостаточно лишь наличие у должника статуса предпринимателя для отказа в снижении неустойки. Требуется также наличие доказательств того, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды, и тем самым такое снижение представляет собой исключительный случай. Указанное регулирование требует от правоприменителя оценки возникновения у кредитора необоснованной выгоды и признания исключительности случая. Тем самым возникает вопрос о правильном применении оценочных понятий.
5. Применение оценочных понятий
Действующая норма ст. 297 ГК полна оценочных понятий: «чрезмерно велика», «степень выполнения обязательства должником», «заслуживающие внимания интересы должника и кредитора».
Предлагаемое дополнение в указанную норму увеличивает количество оценочных понятий в этой норме: «допускается в исключительных случаях», «получение кредитором необоснованной выгоды».
Как указывает А.Г. Диденко, оценочным является понятие, посредством которого законодатель предоставляет субъектам реализации правовых норм в процессе такой реализации (использовании, исполнении, соблюдении, применении норм права) самим определять меру, отделяющую одно правовое состояние от другого, либо правовое состояние от неправового. [12]
Надо признать, что использование в законах оценочных понятий является обоснованной необходимостью, так как они дают свободу и полномочия судье, главному субъекту реализации таких правовых норм вследствие обязательности решений суда, опираться на свое обоснованное усмотрение исходя из конкретных обстоятельств дела. ГК уже содержит много оценочных категорий (например, «существенный», «значительный», «необходимый», «явно», «крайне»), применение которых подразумевает наличие судейского усмотрения и предоставляет судьям необходимую для принятия справедливых решений гибкость. Поэтому требуется еще больше расширять внедрение оценочных категорий в законодательство.[13]
Обоснованно отмечается, что необходимо в целях усиления авторитета судебной практики расширить существующие законодательные пределы свободы судебного усмотрения путем расширения спектра законодательного использования оценочных понятий.[14] При этом при раскрытии содержания оценочных понятий не идет речь о правотворчестве судей.
В этой связи предлагаемое дополнение в ст. 297 ГК об ограничении возможности снижения неустойки для предпринимателей с опорой на оценочные понятия требует поддержки, так как применение оценочных понятий и общих принципов права дают необходимую гибкость регулирования и возможность правильного, справедливого применения закона, исходя из конкретных обстоятельств дела, поведения и интересов участников правоотношений.
А.Г. Карапетов имеет в виду именно применение судами оценочных понятий и общих принципов права, в том числе принципа справедливости, когда указывает следующее в части снижения неустойки, подлежащей оплате предпринимателями: «В порядке исключения вмешательство судов может быть осторожно допущено либо в случае, когда неустойка навязана коммерсанту в условиях явного неравенства переговорных возможностей, либо при достижении согласованной неустойкой некоего порога, при котором этический принцип коррективной справедливости (в форме идеи соразмерности тяжести нарушения и наказания) будет попран настолько, что это будет «шокировать совесть», как говорят некоторые зарубежные юристы. Помимо этических соображений это связано и с тем, что подобного рода явно аномальные условия о размере неустойки могут быть объективным свидетельством наличия некоего скрытого и труднодоказуемого порока воли (сговора представителей, обмана и т.п.)».[15]
Указанное дополнение в ст. 297 ГК является одним из примеров применения оценочных категорий и принципов права, и, следовательно, требует от судей активной оценки ситуации и интеллектуальных усилий для понимания возможности снижения неустойки. Однако, именно это является правомерным ожиданием от действий судьи.
Вывод
На основании вышеизложенного считаю, что предлагаемое дополнение является правильным, направленным на надлежащее применение неустойки в целях защиты интересов кредитора и обеспечения дисциплины должника по исполнению им своих обязанностей, вытекающих из договора. Указанное дополнение должно стимулировать стороны договора, являющиеся предпринимателями, более серьезно относится к включению в договор условия о неустойке и ее размеру.
Включение оценочных понятий даст требуемую гибкость применения нормы исходя из оценки судом каждой конкретной ситуации, а следовательно, даст более справедливое урегулирование отношений сторон договора. Руководящая практика Верховного суда должна дать ориентиры правильного применения нормы для большей правовой определенности.
Астана-Кызылжар. Октябрь, 2023.
[1] Гражданское право. Том 2. Вещное право. Обязательственное право: Учебник для вузов (академический курс) /Отв. ред. М.К. Сулейменов. — Алматы, 2013. С. 320.
[2] Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву. Алматы: АЮ — ВШП «Әділет», НИИ частного права КазГЮУ. 2003. С. 353.
[3] Гражданский кодекс Республики Казахстан. (Общая часть). Комментарий (постатейный). В двух книгах. Книга 2. — 2-е изд., испр. и доп., с использованием судебной практики / Отв. ред.: М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. — Алматы: Жетi жарғы, 2003. С. 201; Гражданское право. Том 2. Вещное право. Обязательственное право: Учебник для вузов (академический курс) /Отв. ред. М.К. Сулейменов (автор главы — Е.Б. Осипов). — Алматы, 2013. С. 344.
[5] Все же предлагаю иметь четкое разграничение мер ответственности от способов обеспечения исполнения обязательств. Предлагаемый Р.С. Бевзенко критерий разграничения заслуживает внимания.
[6] Акылас А. Почему ответчику в казахстанском суде делать нечего, доступно по ссылке https://forbes.kz/life/observation/pochemu_otvetchiku_v_kazahstanskom_sude_delat_nechego/.
[7] Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», доступно по ссылке ˂http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_195783/˃.
[8] Карапетов А.Г. Экономический анализ права. М.: Статут, 2016. С. 528.
[9] Первоначально законопроект назывался «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского законодательства и улучшения условий для предпринимательской деятельности на основе имплементации принципов и положений английского права». Позже к упоминанию английского права добавили «европейское право». Как видим, в дальнейшей редакции законопроект уже не ссылался на имплементацию ни английского, ни европейского права, хотя суть остается той же — это имплементация. Вместе с тем, по итогам значительной критики этого проекта ожидается его отзыв из Парламента.
[10] См., например, решение Специализированного межрайонного экономического суда Восточно-Казахстанской области от 25 марта 2021 года, дело No 6309-21-00-2/4279, решение Специализированного межрайонного экономического суда города Нур-Султан от 18 марта 2022 года, дело No7119-22-00-2/1342, решение Таразского городского суда Жамбылской области от 18 марта 2022 года, дело No3110-21-00-2/7768, решение Турксибского районного суда города Алматы от 24 марта 2022 года, дело No7519-21-00-2/3303, постановление Судебной коллегии по гражданским делам Алматинского городского суда от 7 апреля 2022 года, дело No7599-22-00-2а/951.
[11] Карапетов А.Г. Экономический анализ права. Статут, 2016. С. 381-383.
[12] Диденко А.Г. Оценочные понятия в гражданском законодательстве // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=31455581
[13] Калдыбаев А.К. Принципы права и их применение судами // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=33356505&pos=6;-106#pos=6;-106.
[14] Диденко А.Г. Аналитическая справка по изучению международного опыта применения прецедентного права и перспектив его внедрения в национальное законодательство
(Международный совет при ВС РК, ноябрь 2017 года). С. 47 // https://sud.gov.kz/rus/content/zasedanie-mezhdunarodnogo-soveta-pri-verhovnom-sude-respubliki-kazahstan-ot-10-noyabrya-2017.
[15] Карапетов А.Г. Экономический анализ права. Статут, 2016. С. 384.