Более года назад был подготовлен проект Концепции проекта закона касательно совершенствования гражданского законодательства и улучшения условий для предпринимательской деятельности на основе имплементации принципов и положений английского и европейского права.

Концепция содержит прогрессивные предложения, касающиеся, например, установления запрета противоречивого поведения, когда лицо своими действиями (бездействиями) вначале создает у другого лица определенные разумные ожидания, а затем вопреки принципу добросовестности меняет свою позицию в ущерб другому лицу. Давно назрело и предложение о возможности одностороннего изменения или прекращения договора в связи с существенно изменившимися внешними обстоятельствами.

Актуально вводимое право взыскать убытки в том случае, если достоверно доказан факт их причинения, но при этом взыскатель затрудняется подтвердить точный размер понесенных им потерь. Нужно полностью согласиться и с предлагаемой в Концепции обязанностью вести себя добросовестно и воздерживаться от причинения убытков друг другу на стадии ведения переговоров о заключении договора. Ответ на многие вопросы дало бы и нововведение о том, что неясное условие договора должно толковаться против того, кто при заключении договора его предложил.

Поэтому не совсем понятно, почему данный законопроект до сих пор не внесен в Мажилис и не проходит обсуждение на рабочих группах. Ведь он, как указано в его названии, призван улучшить условия для предпринимательской деятельности, а это является одним из высших приоритетов страны.

Так как Концепция предусматривает совершенствование в первую очередь законодательства о договорах, то интересным представляется выяснение того, каким образом предусматривается реализация принципа свободы договора.

В Концепции действительно провозглашается в качестве основной идеи расширение пределов свободы договора и сокращение императивных предписаний. Хотя правильнее было бы говорить об идее полной реализации принципа свободы договора, а не о расширении его пределов. Не о переводе императивных норм в разряд диспозитивных (когда стороны договора могут отойти от регулирования в законе), а об общем провозглашении диспозитивности регулирования как презумпции, правила, действующего по умолчанию.

Под эгидой расширения свободы договора в Концепции выдвигаются предложения о введении в Гражданский кодекс норм о заранее оцененных убытках, независимой гарантии, обеспечительном платеже. Также предлагается введение новых видов договоров – о порядке ведения переговоров, о перераспределении рисков, абонентского договора, договора с открытыми условиями, агентского договора, опционного договора, договора эскроу и договора счета эскроу.

Однако представляется, что такие предложения являются излишними, так как они уже охватываются принципом свободы договора, который подразумевает возможность сторон заключать любые договоры, даже если о них нет регулирования в законах, и включать в свои договоры любые правила. Конечно, стороны договора должны учитывать при этом имеющие чрезвычайно важные публичные интересы и интересы слабой стороны.

Поэтому надо не увеличивать виды договоров, а укреплять сам принцип свободы договора, который допускает возможность определять его сторонам по своему соглашению содержание договора и его вид.

Добавление в ГК новых норм и видов договоров, которые и так должны подразумеваться и допускаться в рамках свободы договора, увеличивает объем закона, усложняет регулирование и отдаляет от полной и реальной реализации принципа свободы договора как презумпции.

Необоснованной представляется ссылка в Концепции на то, что принцип свободы договора у нас не действует в полной мере и суды не бережно относятся к различным нестандартным проявлениям договорной свободы и сложным договорным конструкциям, не прописанным в Гражданском кодексе. Ведь надо не просто принимать ситуацию с поведением судей как есть, а работать над изменением практики и реальным возвышением принципа свободы договора.

По этому вопросу можно взять за пример российский опыт, а именно подходы, озвученные в постановлении Пленума Высшего арбитражного суда РФ «О свободе договора и ее пределах» от 14.03.2014. Аналогичные подходы можно было бы отразить и в тексте Гражданского кодекса. Предложенный же в этой части Концепции подход по увеличению количества регулируемых в законе договоров представляется тупиковым.

С учетом вышеизложенного, представляется, что указанная в Концепции одна из целей принятия законопроекта – расширение принципа диспозитивности и усиление принципа свободы договора, данным законопроектом не будет достигаться. Необходимо радикальное и реальное регулирование, которое будет на деле реализовывать указанные принципы, и тем самым позволит праву Казахстана соответствовать международных стандартам, действительно улучшит условия ведения бизнеса и даст свободу предпринимательской деятельности.