При нарушении договора ограничивать пострадавшую сторону лишь правом требования возмещения убытков будет означать ущемление ее интересов. Пример и для корпоративных отношений – нарушение корпоративного договора, когда участник компании в противоречие со своей обязанностью по корпоративному договору не голосует соответствующим образом, тем самым общее собрание участников принимает решение, которое не было ожидаемым потерпевшим участников. В этом случае потерпевшему участнику сложно определить и доказать размер убытков вследствие нарушения корпоративного договора другим участником. Но даже доказав их и получив решение суда в свою пользу, это не даст гарантии исполнения решения суда.

Почему в арсенале средств защиты пострадавшей стороны должно быть и требование о реальном исполнении обязательства, а также как осуществление этого требования должно обеспечиваться (через астрент) доступно описано нижеуказанных положениях из книги А.Г. Карапетова «Экономический анализ права». Эти положения нам надо учитывать при разработке регулирования о корпоративном договоре в рамках работы по Закону о ТОО.

«Режим компенсационной защиты не гарантирует полное покрытие всех убытков жертвы из-за проблем в их доказывании, что в итоге провоцирует ситуацию, когда нарушение подрывает экономический статус-кво, а компенсация не способна его полностью восстановить. Последнее означает, что даже с учетом выплаты компенсации изменение позиций сторон не соответствует критерию эффективности по Парето: по сути лицу навязывается трансакция, по которой его право попирается или отчуждается с выплатой по суду компенсации размером ниже, чем то, как он сам субъективно оценивает обладание данным правом. Поэтому там, где это возможно, право должно стараться пресекать правонарушение или давать жертве возможность заблокировать его или восстановить свое нарушенное право в натуре…

Проблема может состоять еще и в том, что в ряде случаев истец в принципе мог бы доказать свои убытки, но для этого ему потребовалось бы раскрыть закрытую коммерческую информацию, которая в результате стала бы доступной ответчику и публике в целом…

Далеко не все убытки могут быть в принципе взысканы с точки зрения частного права. Отдаленные или косвенные убытки, как правило, не возмещаются. Во многих странах, где действует правило о взыскании только предвидимых нарушителем договора убытков (Франция, Англия, США и др.), непредвидимые должником убытки не подлежат возмещению. Судебные расходы также могут в силу права той или иной страны либо не взыскиваться вовсе (как, например, в большинстве штатов США), либо взыскиваться в ограниченном размере…

Даже если суд присудил в пользу истца возмещение всех действительно возникших убытков, нет никаких гарантий, что решение будет исполнено. В любой стране мира, и в России в особенности, исполняется далеко не каждое судебное решение о взыскании, особенно когда ответчик – гражданин или не очень крупная компания…

В итоге мы имеем ситуацию, когда вероятность фактического получения правообладателем полной денежной компенсации (с учетом невысоких шансов доказать свои убытки, правовых ограничений на взыскание убытков и проблем с получением взысканного на стадии исполнения решения) намного ниже 100%. Думаем, не ошибемся, если предположим, что такое счастливое развитие событий в российских реалиях может случиться максимум в 5% случаев. В остальных случаях либо суд вовсе откажет в иске по причине недоказанности размера убытков или причинно-следственной связи, либо он присудит меньше, чем реальные убытки истца, либо решение будет не исполнено или исполнено лишь частично.

В ситуации, когда у кредитора в арсенале средств защиты есть лишь иск о полной компенсации своих убытков, право не создает институциональных условий для соблюдения договорной дисциплины и развития стабильного и предсказуемого оборота. Правовое значение обязательства значительно девальвируется, и в итоге возрастают риски оппортунизма и возникновения некомпенсируемых потерь контрагентов. Последние закладываются в цены, которые в результате платят все участники оборота, в том числе и те, которые не склонны к оппортунистическому поведению и настроены на соблюдение стандартов честных деловых практик и верности слову…

Если должник понимает, что кредитор, столкнувшись с нарушением, может подать иск о принуждении к исполнению в натуре, это в определенной степени лишает его стимулов попирать договорные права кредитора во имя своей выгоды и вынуждает вступать в переговоры о разрыве или об изменении контракта и установлении компенсации за его расторжение (изменение).

В связи с этим следует приветствовать включение с 1 июня 2015 г. в ГК РФ нормы, однозначно закрепляющей право кредитора по обязательству требовать его исполнения в судебном порядке. Такая норма содержится в п. 1 ст. 308.3 новой редакции ГК РФ. Согласно этой норме «в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства». Последняя оговорка позволяет учесть те случаи, когда в силу тех или иных политико-правовых резонов такое принуждение должно быть признано неприемлемым. Но само общее правило снимает какие-либо сомнения в том, что иск об исполнении договорного обязательства в натуре признается отечественным законодательством.

Было бы разумно установить в законе институт эффективных судебных пеней, начисляемых на ответчика за каждый день неисполнения судебного решения, размер которых должен быть настолько чувствительным, чтобы лишить ответчика какого-либо стимула игнорировать судебное решение. Иначе сама идея иска об исполнении в натуре начинает профанироваться.

Известный праву Франции, Голландии, Бельгии, Италии, Португалии и ряда иных стран институт l’astreinte. Согласно этому подходу по искам, не носящим денежного характера, суд, обязывая ответчика совершить определенные действия или воздержаться от них, указывает в резолютивной части сумму, которую ответчик должен будет уплачивать за каждый день неисполнения судебного решения. Отличие от классического публичного штрафа состоит в том, что так называемый астрент (а) носит характер пеней, которые начисляются за каждый день (или иной временной период) неисполнения судебного решения, (б) определяется в сумме по усмотрению суда с учетом в том числе финансовых возможностей ответчика, (в) идет в доход не государства, а самого истца.

Согласно п. 1 ст. 308.3 новой редакции ГК РФ «суд по требованию кредитора вправе присудить в его пользу денежную сумму (пункт 1 статьи 330) на случай неисполнения указанного судебного акта в размере, определяемом судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1)».