1. Актуальность темы

Директор, участвуя в управлении компанией, сталкивается с необходимостью принятия деловых решений, оказывающих непосредственное влияние на деятельность компании и, как правило, нацеленных на ее успешное развитие в долгосрочной перспективе. Однако не исключена вероятность того, что даже при условии добросовестных действий со стороны директора, некоторые из этих решений в лучшем случае не приведут к успеху компании, а в худшем станут одной из причин негативных последствий для нее. 

Причинно-следственная связь между принятым директором деловым решением и наступившими негативными для компании последствиями может влечь для директора определенную ответственность. В случае, если финансовая неудача или крах компании автоматически будет приводить к ответственности директора, то он, чтобы обезопасить себя, не будет придерживаться хоть и рациональной, но рискованной бизнес-стратегии управления компанией, которая в перспективе могла бы принести положительные для нее результаты. Поэтому с целью предоставления директорам возможности свободного от необоснованных обвинений принятия управленческих решений в международной практике были сформированы определенные критерии, которыми руководствуются суды при оценке этих решений на предмет их соответствия обязанностям директора перед компанией. 

Отмечаются два основных критерия оценки управленческих решений директоров: правило делового суждения (business judgment rule) и проверка на полную справедливость (entire fairness test). Творцами этих критериев принято считать американские суды, которые стояли у истоков формирования условий, позволяющих не привлекать директоров к субсидиарной ответственности. В качестве основания для разграничения этих критериев выступает наличие либо отсутствие заинтересованности в принятии решения со стороны директора. В случае отсутствия заинтересованности действие (бездействие) директора будет оцениваться в соответствии с правилом делового суждения, в противном случае суды применяют проверку на полную справедливость. 

2. Правило делового суждения в Соединенных Штатах Америки

Правило делового суждения действует для директоров компаний в качестве защитной презумпции, основанной на предположении судов о том, что директора при принятии деловых решений действовали на основе информированности, добросовестности и в лучших интересах компании. Это правило используется судами при оценке возможности привлечения к ответственности директора перед компанией за убытки, предположительно понесенные ей в результате отсутствия должного внимания со стороны директора. 

Правило делового суждения основано на идее о том, что даже катастрофические убытки, понесенные компанией, не свидетельствуют о неправомерном поведении директоров и, более того, не всегда являются основанием для их ответственности. Даже в случае совершения объективно ошибочных действий и возникновения в этой связи негативных последствий директора могут не нести ответственности: эти негативные последствия рассматриваются как проявления нормального предпринимательского риска. Суды в США стараются не вмешиваться в процесс принятия или оценки бизнес-решений директорами компаний.

Презумпция правила делового суждения предполагается ab initio, и для того, чтобы преодолеть ее, истец должен предоставить соответствующие обоснованные факты. Во-первых, истец должен доказать, что у директора при принятии решения или заключении сделки присутствовал конфликт интересов. Во-вторых, директор действовал недобросовестно. В-третьих, директор был крайне небрежен в получении информации. В-четверых, принятое директором решение было неприемлемым или иррациональным. 

В случае, если истец предоставит достаточные для преодоления презумпции доказательства, бремя доказывания перекладывается на ответчика, директор должен будет продемонстрировать, что оспариваемое решение или сделка были абсолютно справедливыми для компании и ее акционеров.

Таким образом, на практике разрешение судом спора с применением критерия правила делового суждения почти гарантирует победу директоров и является наиболее благоприятным для них. 

Однако, во-первых, на его защиту могут претендовать только незаинтересованные директора, например, директора не могут выступать с обеих сторон сделки, а также рассчитывать на получение какой-либо личной финансовой выгоды от нее. В случае, если такой интерес директора присутствует, и сделка не одобрена большинством директоров, в т.ч. незаинтересованных, то правило делового суждения не будет применятся судами при оценке управленческих решений этого директора. 

Во-вторых, чтобы ссылаться на данное правило, директора обязаны до принятия делового решения получить всю существенную информацию, разумно доступную для них. Получив такую информацию, они должны действовать с необходимой осторожностью при выполнении своих обязанностей. Это связано с тем, что суд надеется увидеть, что директор принял хотя не идеальное, но разумное решение.

Таким образом, существует 3 главных условия для применения судами США правила делового суждения:

1. Отсутствие заинтересованности со стороны директора в принятом им управленческом решении.
2. Решение директора должно быть разумным и информационно подкрепленным.
3. В случае наличия заинтересованности со стороны директора, принятое им управленческое решение должно быть справедливым по отношению к компании и ее акционерам.

3. Проверка на полную справедливость в Соединенных Штатах Америки

Как было указано, при наличии у директора конфликта интересов судами применяется проверка на полную справедливость (entire fairness test). Это означает, что в случае, если директор совершит сделку с заинтересованностью, то избежать ответственности он сможет лишь в том случае, если докажет суду, что эта сделка была полностью справедливой по отношению к компании и ее акционерам – как в отношении цены, так и в отношении процедуры ее заключения.

Используя проверку на полную справедливость суд уже не полагается на деловое суждение директора при принятии решения о совершении сделки, а оценивает сделку «с нуля» по своему собственному разумению. Применение судом этого критерия делает весьма вероятной победу компании (акционеров). Поэтому директору уже на этапе совершения сделки следует приложить все усилия к тому, чтобы в возможном последующем судебном разбирательстве избежать применения жесткой проверки на полную справедливость, т.е. показать отсутствие конфликта интересов.

Частным случаем полной проверки на справедливость является усиленная проверка (enhanced scrutiny). Условием для ее применения также является наличие заинтересованности со стороны директора. Данный вид проверки применяется в случаях, когда совет директоров принимает меры для защиты от враждебного поглощения (рейдерства). Используя данный критерий оценки управленческих решений директора, суды требуют от него доказательства того, что его мотивы были разумными. Однако бремя доказывания, в отличие от правила делового суждения, лежит на ответчике, то есть на директоре. 

В деле компании Unocal Верховный суд штата Делавэр «перевернул» бремя доказывания установив, что первоначальное бремя доказывания будет лежать на директорах, а не на акционерах. Исходя из этого, директору, во-первых, необходимо доказать, что у него были разумные основания полагать, что существовала опасность для компании и имелись сомнения в эффективности инвестора, во-вторых, что защитный механизм от действий инвестора был разумным по отношению к предполагаемой угрозе. В случае, если директор предоставит доказательства этих двух фактов, то суд будет оценивать управленческие решения этого директора в рамках льготного для него режима правила делового суждения. 

Применяя критерии оценки управленческих решений директоров компаний, американские суды оценивают доказательства, предоставленные сторонами. Доказательства должны показывать наличие или отсутствие добросовестных действий директора, разумности принятия решений и справедливого отношения директора к компании. Все эти показатели являются оценочными категориями, раскрытием содержания которых исходя из конкретных обстоятельств дела занимаются суды. Именно суды принимают окончательное решение о наличии или отсутствии нарушения принципов добросовестности и разумности и, как следствие, о привлечении или освобождении директора от ответственности. 

4. Правило делового суждения в Федеративной Республике Германии

В соответствии с пунктами 1, 2 § 93 Закона Германии «Об акционерных обществах» директора обязаны действовать усердно, с осторожностью, которую следует ожидать от предусмотрительного и добросовестного предпринимателя и несут ответственность за ущерб, нанесенный компании вследствие нарушения их обязанностей перед компанией. Эти нормы также предусматривают возможность не привлекать директора к субсидиарной ответственности, в случае, если он, принимая деловое решение, обоснованно полагал, что он действовал на основе адекватной информации и в интересах компании. Как и в Соединенных Штатах, в Германии правило делового суждения предназначено для того, чтобы предложить директорам «безопасное убежище» и защитить суд от возможной предвзятости. 

Однако даже принимая во внимание тот факт, что интерпретация немецкого варианта правила делового суждения следует тем же путям, что и его американский аналог, существует одна отличительная черта. В соответствии с немецким законодательством бремя доказывания лежит на директоре, то есть он обязан оправдать себя, установив, что обжалуемое решение действительно было принято в рамках правила делового суждения. 

Согласно правилу делового суждения обязанностью директора является соблюдение осторожности, в то время как недобросовестное поведение директора никогда не может быть оправдано. Немецкие суды довольно строго относятся к ответственности директоров компании, о чем свидетельствует одно из решений Верховного суда Германии, в котором он зашел так далеко, что потребовал от директора изучить все доступные источники информации, даже несмотря на то, что законодательство явно требует только изучения адекватной информации. 

5. Правило делового суждения в Российской Федерации

В России у директора компании также есть обязанность действовать добросовестно и разумно. Нарушение этой обязанности влечет для директора соответствующую ответственность. В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 62 от 30 июля 2013 года «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» негативные последствия, наступившие для компании в период времени, когда в состав органов компании входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности. Кроме того, поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав компании и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами, директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные компании убытки в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска.

Истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица. Директор в свою очередь может доказать, что заключенная им сделка хотя и была сама по себе невыгодной, но являлась частью взаимосвязанных сделок, объединенных общей хозяйственной целью, в результате которых предполагалось получение выгоды юридическим лицом или то, что невыгодная сделка заключена для предотвращения еще большего ущерба интересам юридического лица.

Учитывая то, что в соответствии с п. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность директора предполагается, истцу необходимо предоставить доказательства того, что директор действовал при наличии конфликта интересов; принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации; до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, в частности, если доказано, что при имеющихся обстоятельствах разумный директор отложил бы принятие решения до получения дополнительной информации.

6. Правило делового суждения в Республике Казахстан

В Казахстане в соответствии с п. 2 ст. 63 Закона «Об акционерных обществах» компания или ее акционеры вправе обратиться в суд с иском к директору о возмещении компании убытков, причиненных им компании, в случае, если директор действовал недобросовестно и (или) бездействовал. В то же время в п. 3 ст. 63 Закона «Об акционерных обществах» предусмотрено, что директор освобождается от возмещения убытков, возникших в результате коммерческого (предпринимательского) решения, в случае, если будет доказано, что он действовал надлежащим образом с соблюдением установленных Законом «Об акционерных обществах» принципов деятельности директоров компании, на основе актуальной (надлежащей) информации на момент принятия решения и обоснованно считал, что такое решение служит интересам общества.

В соответствии с п. 1 ст. 72 ГПК каждой стороне необходимо доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений. Поэтому истцу (компании, акционерам) необходимо будет доказать убытки компании как следствие нарушения принципа добросовестности со стороны директора. 

Мы не нашли судебную практику по применению п. 2 ст. 63 Закона «Об акционерных обществах». Часто суды, привлекая директора к ответственности, лишь ограничиваются в решении указанием на то, что «оснований для освобождения ответчика от обязательства либо уменьшения объема его ответственности по делу не имеется». В решениях не содержится соответствующая аргументация. 

Например, в деле по иску АО «Казтехнологии» к Троицкому А.В. суд привлек заместителя директора правления к ответственности за ущерб, причиненный им компании. Суд, учитывая, что «письменные доказательства (акты списания ГСМ, утвержденные ответчиком), на которые ссылается истец в обоснование своих требований, ответчиком не оспорены», посчитал, что «причинно-следственная связь между действиями заместителя директора правления и ущербом, нанесенным компании, свидетельствует о наличии вины в его действиях». Судом в решении упомянут п. 3 ст. 63 Закона «Об акционерных обществах», который мог бы стать основанием для освобождения директора от ответственности, однако суд лишь указал на отсутствие оснований для освобождения ответчика от обязательства либо уменьшения объема его ответственности. 

Таким образом, правило делового суждения, содержащееся в п. 2 ст. 63 Закона «Об акционерных обществах», охватывает все существенные признаки этого правила – действия директора с соблюдением установленных принципов деятельности директоров компании, на основе актуальной информации на момент принятия решения, а также его обоснованный расчет того, что такое решение служит интересам общества. Тем самым это правило соответствует международным стандартам. 

Вместе с тем, профессиональная деятельность директоров любой организации, коммерческой или некоммерческой, сопряжена с рядом деловых (предпринимательских) рисков. Это правило не может быть ограничено лишь акционерными обществами. В этой связи полагаем, что в Гражданском кодексе Казахстана должна быть общая норма о правиле делового суждения в отношении директоров любых организаций.