Институт законодательства РК опубликовал сборник аналитических справок «Современные проблемы правового регулирования корпоративных отношений: казахстанский и зарубежный опыт».

Интересен взгляд экспертов Степанова Д.И. и Шрамм Х.-Й. на проблему совершенствования корпоративного законодательства Казахстана, соответственно с российской и немецкой позиций. Понятно, что Россия и особенно Германия значительно продвинулись в направлениях регулирования корпоративных отношений и создания правоприменительной практики. Поэтому их комментарии являются полезными. Особенно в свете проводимой работы по подготовке нового закона о ТОО.

Приведем ряд из них, не выделяя, какой комментарий относится к какому автору – это будет понятно из контекста, кроме того, желающие могут сами ознакомиться со сборником, пройдя по ссылке.

1. Закон о компаниях представляет собой важный шаг в развитии корпоративного права Великобритании… К наиболее примечательным новшествам можно отнести следующие: резкое сужение функций учредительного договора компании; отказ от концепции разрешенного (уставного) капитала компании; …предъявление более жестких требований к публичным компаниям в части их прозрачности.

2. Американские юристы рассматривают корпорацию как венец развития договорного права по линии: агентское право (двусторонняя договорная связь и наличие представительства) – партнерство (многосторонняя договорная связь и наличие взаимного представительства, где каждый партнер одновременно выступает в роли представителя и представляемого в связи с делами партнерства) – корпорации (квази-договорное образование, наличие обособленной фиктивной личности (персоны), по общему правилу, отделенный от прочих лиц менеджмент – представитель).

3. Общей тенденцией развития корпоративного права на современном этапе для всех обозначенных правопорядков является все более глубокое проникновение основ договорного права в корпоративное… В этой связи отдельными представителями доктрины права, причем по обе стороны Атлантики, ставится вопрос о том, что нет больше противопоставления права корпоративного и договорного, а есть одно лишь право договорное, в рамках которого можно выделить блок специальных норм, посвященных регулированию отношений в связи деятельностью юридического лица… В этой связи крайне важно, чтобы планируемая в Казахстане реформа корпоративного права была увязана с либерализацией договорного права, поскольку без развитого, бизнес-ориентированного договорного и обязательственного права невозможно поступательное движение права юридических лиц, в том числе корпоративных организаций.

4. Более опасным представляются практические последствия такого подхода: противопоставление корпоративных отношений обязательственным, описание их как однопорядкового явления с обязательственными отношениями будет означать на практике, что подобные отношения требуют специального и завершенного (без существенных пробелов) регулирования… Квалификация корпоративных отношений как разновидности обязательственных (из договоров) правоотношений предполагает, что на все возникающие в практике вопросы ответы следует искать в доктрине обязательственного права.

5. Необходимо отразить два принципиально различных подхода к регулированию коммерческих корпораций: предельно диспозитивный – для непубличных корпораций, и более ограничительный, включающий в себя значительное число императивов, — для публичных корпораций. Для этих целей предлагается в начальных статьях раздела ГК РК о юридических лицах провести деление всех коммерческих корпораций с т.з. применения к ним регулятивного подхода на публичные (публичные акционерные общества) и непубличные корпорации (все прочие хозяйственные общества и товарищества). Далее предусмотреть минимальный набор императивных требований для непубличных корпораций и значительно более расширенный – для публичных.

6. Квалифицирующими признаками, выделяющими публичное акционерное общество должны стать следующие: (1) критерий публичного размещения и/или обращения акций такого эмитента либо намерение общества провести такое размещение в будущем, (2) статус публичной корпорации отражен в ее наименовании и закреплен в уставе (это особенно актуально для компаний, лишь намеревающихся в будущем провести публичное размещение акций).

7. Публичное АО – это инструмент аккумулирования средств инвесторов, участия широкого круга лиц в акционерном капитале. В этом смысле публичное АО не должно рассматриваться как юридическая модель для управления государственной собственностью.

8. Регламентация непубличных акционерных обществ принципиально не должна отличаться от ТОО.

9. Общей нормой ГК РК для непубличных корпораций должно стать правило о том, что непубличным хозяйственным обществам дозволяется на основании единогласного решения всех участников такой корпорации включать правовые построения, которые будут отличаться от юридических моделей, предписанных законом по широкому кругу вопросов деятельности таких организаций (порядок управления деятельностью и структура органов управления, наделения полномочиями лиц, представляющих корпорацию вовне, контроль за персональным составом участников, порядок распределения прибыли, распределение имущества при добровольной ликвидации и т.п.).

10. Крайне важна детальная законодательная регламентация корпоративных соглашений – договоров об осуществлении прав участников хозяйственных обществ (акционеров, участников). При этом такая регламентация должна строиться как последовательное претворение в жизнь принципа свободы договора, в данном случае, для целей корпоративного права.

11. При проектировании норм ГК РК необходимо отразить отдельные моменты, требующие дифференцированного подхода к регламентации корпоративных соглашений исходя из следующего:

− заключается ли договор по поводу реализации прав из акций публичного АО либо акций (долей) непубличной корпорации (больше возможностей для участников соглашения во втором случае и крайне ограниченный набор опций – в первом);

− все или только часть участников корпорации являются сторонами такого соглашения (при единогласном участии корпоративный договор может существенно менять структуру управления компанией, корпоративное соглашение по сущности ничем не отличается от учредительного документа, напротив, соглашение, заключенное лишь отдельными участниками, не имеет обязательного значения для корпорации или иных участников юридического лица);

− урегулировать вопросы участия третьих лиц в такого рода соглашениях, если эти лица буквально не являются акционерами (участниками) корпорации;

− дозволить участие в таких соглашениях корпорации как самостоятельной стороны, имеющей не только права, но и некоторые обязанности (для целей реального исполнения соглашений);

12. Правила об ответственности менеджеров должны быть зафиксированы на уровне гражданского законодательства, поскольку по своей правовой природе соответствующие отношения являются внутрикорпоративными, а не трудовыми.

13. На уровне ГК РК должны быть… заданы правила распределения бремени доказывания, включая переход такого бремени с одной стороны на другую при явной недобросовестности при совершении конкретной транзакции или недобросовестного поведения уже в суде, когда директор, например, затягивает процесс или уничтожает документы о прежних периодах деятельности компании.

14. Ответственность участников корпорации и ее менеджеров, а равно иных т.н. контролирующих лиц в банкротстве, то есть ответственность перед кредиторами несостоятельной корпорации субсидиарно к тому, что не смогла погасить сама корпорация за счет собственного имущества.

15. На уровне ГК РК должны быть предусмотрены принципиальные положения о реорганизации, включающие в себя:

− правила о порядке заключения договоров о слиянии (присоединении);

− ослабление значимости передаточных актов и разделительных балансов для целей фиксации правопреемства, установление в качестве общего правила нормы об одномоментном переходе прав и обязанностей в силу закона;

− о возможности проведения т.н. смешанных реорганизаций (исходя из принципа: допустима любая смешанная реорганизация, если возможно преобразование одной организационно-правовой формы в другую);

− ослабление возможностей кредиторам блокировать проведение реорганизации, за исключением случаев, когда судом по требованию кредитора введены обеспечительные меры, препятствующие окончанию реорганизации;

− сокращение случаев аннулирования реорганизации по прошествии разумного периода времени на обжалование (по истечение одного года с момента окончания реорганизации по общему правилу она не должна аннулироваться);

− допущение возможности принудительной реорганизации в форме разделения или выделения по иску одного из участников непубличной корпорации в случае затяжного и неразрешимого иным образом корпоративного конфликта, обусловленного равным распределением корпоративного контроля среди участников (т.н. «дэдлоки» в непубличных корпорациях).

16. Дополнить общие положения ГК РК о правах участника общества нормой, согласно которой участник будет иметь право при наличии веского основания выйти из общества в обмен на выплату стоимости причитающейся ему доли.

17. В § 61 закона ФРГ об ООО предусмотрено:

«(1) Общество может быть прекращено по решению суда, если достижение цели общества невозможно либо имеются иные важные причины для прекращения, связанные с делами общества.

(2) Иск о прекращении предъявляется к обществу. Он может быть подан только участниками, доли которых в совокупности достигают десятой части уставного капитала».

18. Оформление сделок можно сделать более безопасным, если закон будет предусматривать необходимость соблюдения нотариальной формы, как это требуется в Германии при создании общества с ограниченной ответственностью и при передаче доли в ООО.

19. Предлагается преобразовать реестр юридических лиц в Казахстане в реестр, первой задачей которого будет являться предоставление информации о юридических лицах в целях защиты гражданско-правового оборота.

20. Ст. 56 ГК РК заменить положениями, которые бы предусматривали, что и после завершения процедуры банкротства возможно исполнительное производство в отношении имущества должника, если будет установлено другое имущество.

21. В Германии прибыль ООО и АО облагается корпоративным налогом, прибыль хозяйственных товариществ не облагается корпоративным налогом. Вместо этого участники платят подоходный налог за свою долю прибыли.

22. После описания критериев связанности специальной нормой ГК РК на контролирующих лиц следует распространить те же фидуциарные обязанности (что ранее были описаны как обязанности директора, управляющего единичным лицом), а именно обязанность действовать добросовестно и разумно, но в данном случае уже в интересах подконтрольного юридического лица. На основании таких обязанностей, вмененных законом контролирующему лицу, далее в законе (ГК РК) может быть описано понятие интереса группы компаний, то есть интереса не одного юридического лица, а множества организаций, когда убыток одной организации внутри группы может быть объяснен прибылью другой организации внутри этой группы и выгодой от сделки для группы в целом.

23. Исполнительный орган головной компании также отвечает за контроль над дочерними компаниями. При этом должно обеспечиваться, чтобы существенные решения дочерней компанией принимались только с согласия головной компании. В соответствии с этим исполнительный орган головной компании должен либо иметь представителей в наблюдательном совете дочерней компании, либо предусмотреть в договоре оговорку о согласии.

24. Защита миноритарных участников в дочерней компании должна регулироваться договором между головной и дочерней компаниями. Такой договор должен содержать как минимум следующие положения:

− миноритарным акционерам предоставляется право требовать покупку своих акций головной компанией по рыночной цене,

− дочерней компании предоставляется право, согласно которому она может ежегодно требовать от головной компании погашения своих убытков,

− головная компания гарантирует миноритарным акционерам выплату дивидендов, размер которых примерно равен среднему размеру дивидендов за предыдущие три года,

− миноритарные акционеры имеют право назначать аудитора для проверки конкретных сделок между дочерней и головной компаниями или другими холдинговыми компаниями. Расходы на проведение аудита несет головная компания, если есть основания полагать, что имело место указание головной компании, причинившее ущерб.

25. Хотя концепция «прокалывания корпоративной маски» («piercing the corporate veil») основана на требовании кредиторов компании непосредственно против акционера, на европейском континенте утвердилась идея о том, что предъявлять это требование должен арбитражный управляющий.

26. Основной моделью для законодателя была компания с большим количеством акционеров, которые в первую очередь заинтересованы в выгодном инвестировании своего капитала, а не в активном осуществлении предпринимательского руководства.

27. На европейском континенте финансирование компаний через рынок капитала играло скорее второстепенную роль, не в последнюю очередь из-за государственной организации предоставления обеспечения в старости. Отличительной чертой акционерных обществ в Германии и на европейском континенте было и остается наличие мажоритарного акционера. Приоритетным здесь было финансирование банками. Соответственно, в законодательстве континентальных европейских государств об акционерных обществах традиционно сильно выражены защита кредиторов и концентрация на правилах сохранения активов. Конфликты здесь происходят в основном между мажоритарными и миноритарными акционерами.

28. Ключевым критерием применения положений, регулирующих рынки капитала, в отношении акционерных обществ является «внесение в реестр фондовой биржи» («биржевой листинг»), т.е. они применяются ко всем компаниям, чьи акции торгуются на регулируемых рынках.

29. В европейском праве важным при совершении сделки с заинтересованностью является не то обстоятельство, кто является деловым партнером, а только то, были ли причины, по которым член руководящего органа действовал не только в интересах общества.

30. Принцип заключается в том, что государство может участвовать в акционерном обществе только с целью выполнения задачи, связанной с общественными интересами. Какие задачи лежат в интересах общества, решение не юридическое, а политическое. В каждой стране это решение может быть различным.. Однако основная идея везде заключается в том, что в либеральном экономическом порядке предпринимательская деятельность в первую очередь является задачей частных лиц, а государство должно содействовать, но не препятствовать развитию частного сектора. Насколько видно в Казахстане в законе о государственном имуществе прямо не предусмотрено сопоставимое ограничение для государства при участии в акционерном.