Хотел бы привести очередной ряд интересных положений из книги Карапетова А.Г. «Экономический анализ права». Несмотря на преобладающий компенсационный характер защиты в гражданском праве, необходимо понимать, что в отдельных случаях особенно недобросовестного поведения нарушителя или сложности его привлечения к ответственности, должна быть возможность взыскания с него карательных убытков. Карательные убытки могут также выступать в качестве элемента системы, в которой частные иски являются своего рода альтернативой административному контролю потребителями предпринимателей.

«Cуть института карательных убытков состоит во взыскании с лица, совершившего умышленное (иногда и грубо неосторожное) гражданское правонарушение, в дополнение к доказанным убыткам еще и некой карательной компенсации, определяемой в результате мультипликации размера доказанных убытков на некий коэффициент…

Чем сложнее привлечь правонарушителя к ответственности и взыскать с него фактические убытки, тем меньше эффект превенции от обычного иска о полной компенсации и тем выше стимулы к нарушению прав других лиц. Для борьбы с этим право иногда дает жертве, которой все-таки удается привлечь отдельного нарушителя к ответственности, возможность взыскать убытки в кратном размере, что в глазах остальных потенциальных нарушителей приводит к увеличению величины ожидаемых издержек. Если право не может существенно повысить вероятность привлечения к ответственности в форме полного возмещения, оно начинает достигать желаемого превентивного эффекта за счет повышения номинального значения санкции.

Возможность взыскания карательных убытков выступает в качестве стимула к судебной защите гражданских прав и контролю за деятельностью предпринимателей со стороны граждан. Американская правовая система в меньшей степени доверяет этот контроль административным органам и в большей степени делает акцент на частноправовой модели контроля (private enforcement). Логика здесь такая: меньше компетенции у проверяющих органов, больше возможностей для контроля посредством частной литигации. Но развитие практики контроля через частноправовую защиту своих прав жертвами злостных правонарушений без обращения к органам исполнительной власти сталкивается с серьезной проблемой. Во многих случаях убытки жертв оппортунизма предпринимателей не столь значительны, чтобы создать достаточные стимулы к подаче гражданских исков в условиях, когда литигация требует от граждан больших затрат сил, времени и средств.

В связи с этим вместо усиления административного контроля американская правовая система посредством института карательных убытков (а также ряда иных связанных институтов вроде допущения «гонораров успеха» и коллективных исков) создает институциональные условия для того, чтобы за превенцию случаев нарушения законных прав граждан отвечали сами граждане, получающие хорошие стимулы к инициации защиты своих прав в рамках гражданской литигации. Тем самым институт карательных убытков выступает в качестве элемента системы, в которой частные иски являются своего рода альтернативой административному контролю. Если издержки активного административного надзора за бизнесом в форме лицензирования, санитарного и иного контроля ложатся тяжким бременем на плечи как добросовестного, так и недобросовестного предпринимателя, то регулирующая роль угрозы взыскания карательных убытков создает ожидаемые издержки в основном только для предпринимателей недобросовестных.

У этого института есть и сугубо этическая задача. Он выполняет функцию канализации своего рода общественной мести правонарушителю за особо циничные и грубые формы гражданских правонарушений…

В то же время имеются и иные проблемы на пути институциализации карательных убытков в российском праве. Например, встает вопрос о том, не приведет ли взыскание карательных убытков к избыточному давлению на деликвента в ситуациях, когда одно его правонарушение причинило убытки множеству лиц и каждое из них предъявит иск о взыскании как своих действительных, так и карательных убытков. Достаточно представить себе производителя машин, выпустившего на рынок дефектную продукцию, которая причинила ущерб сотням покупателей. Если каждый в отдельном судебном производстве взыщет с ответчика карательные убытки в значительном размере, то это может привести к избыточному сдерживанию (overdeterrence) и подавлению стимулов выпускать на рынки сложные и инновационные продукты. Возможные пути решения данной проблемы (развитие института коллективных исков, допущение только одного случая взыскания карательных убытков за одно правонарушение и др.) требуется серьезно анализировать…

Кроме того, заслуживает серьезного анализа вопрос о справедливости взыскания карательных убытков наряду с привлечением к уголовной ответственности (когда таковая применима к нарушителю). Также следует детально рассмотреть вопрос о степени вины правонарушителя, которая оправдывает применение института карательных убытков (умысел или умысел и грубая неосторожность)…

Где же может быть допущена такая форма ответственности? Потребительское право здесь является наиболее очевидным претендентом на рецепцию института карательных компенсаций. Потребители обладают столь слабыми возможностями судиться с коммерсантами, а зачастую и стимулами к этому (в случае незначительных сумм ущерба), что в силу описанного эффекта дисконтирования это практически развязывает последним руки в отношении попрания прав потребителей. В плане агрегированных величин тот факт, что несколько десятков человек из 100 тыс. жертв сотового оператора, который незаконно списал с лицевых счетов этих 100 тыс. своих абонентов по 100 руб. и заработал на этом 10 млн руб., выиграет иск о полном возмещении убытков и вернет себе 100 руб., не может оказать абсолютно никакого сдерживающего эффекта. Эти ожидаемые издержки от проигранных судебных процессов настолько ничтожны, что у оператора (если откинуть фактор деловой репутации и исключить риск привлечения к публично-правовой ответственности) нет никаких поводов воздерживаться от такой махинации. В условиях доступности потребителю права на сверхкомпенсационные взыскания соотношение издержек и выгод для данного оператора будет несколько иным. Если он будет знать, что один абонент, успешно доказавший причинение ущерба, получит с него не 100 руб., а десятки тысяч рублей в качестве карательной компенсации и это создаст стимулы для других подавать такие же иски, то целесообразность оппортунистического поведения будет поставлена под серьезное сомнение…

В отношении случаев нарушения прав граждан коммерческими компаниями в пользу сверхкомпенсационности имеется весьма серьезный аргумент. Сложности в инициации обычным гражданином судебной защиты, финансирования услуг юристов и ведения длительного процесса во многих случаях подавляют стимулы к подаче исков, что позволяет потенциальным правонарушителям дисконтировать издержки, связанные с планируемым нарушением прав граждан, фактически до нуля (при отсутствии серьезных рисков, связанных с публично-правовой ответственностью, и в условиях принятых в России копеечных присуждений морального вреда)…

Следует при невозможности определения истинных целей нарушения в качестве недобросовестного умышленного нарушения договора, ответственность за которое нельзя исключить договором в силу п. 4 ст. 401 ГК РФ и может обсуждаться на предмет перевода в карательный формат, следует презюмировать нарушение договора, обладающее одновременно следующими характеристиками. Во-первых, оно должно было произойти в ситуации, когда у должника была реальная возможность исполнить договор. Во-вторых, не было причин или препятствий, которые хотя и не влекли невозможность исполнения и не являлись основанием для освобождения должника от ответственности, но могли бы оправдать неисполнение договора с точки зрения принципа добросовестности. При этом при доказанности факта наличия у должника реальной возможности исполнить договор бремя доказывания наличия объективных препятствий и своей добросовестности перекладывается на должника…

Если мы в целом допустим использование института карательных убытков за умышленные недобросовестные нарушения договора, не логично ли использовать аналогичную санкцию и в отношении ситуаций, когда нарушение как таковое было, возможно, и неумышленным, но сама возможность такого нарушения стала следствием умышленного игнорирования минимальных стандартов должной осторожности и осмотрительности? Например, легко приходит на ум случай, когда подрядчик допускает непреднамеренный дефект в работах в силу того, что умышленно в целях экономии на издержках использовал неквалифицированных рабочих или дефектное оборудование или полностью устранился от контроля реализации работ субподрядчиками».